知识产权惩罚性赔偿问题近年来备受行业关注，《中华人民共和国民法典》也特别强调了惩罚性赔偿的相关内容。然而在实践中，有关惩罚性赔偿数额的确定、与其他法律责任承担的协调以及适用惩罚性赔偿的程序规则等问题都有待明晰。基于此，10月24日，知产财经全媒体联合上海知识产权司法智库共同举办了惩罚性赔偿司法规制热点问题研讨会，以期助力知识产权侵权惩罚性赔偿相关司法解释的起草和出台。北京允天律师事务所合伙人周丹丹律师从“小米生活案”入手，介绍了惩罚性赔偿的举证及司法适用相关内容。知产财经将其演讲内容进行了整理，以飨读者，以下是演讲实录。
本次主讲的内容主要通过我个人代理的“小米生活”案件的具体细节，介绍一下在这个案件当中是如何适用惩罚性赔偿的，其次是关于这个案件当中的恶意、情节严重都参考了哪些考量因素以及计算方式和赔偿基数的确定等问题。。
一、相关法律规定及政策性文件
首先梳理一下在我国知识产权法体系之内，有关惩罚性赔偿的相关法律规定，惩罚性赔偿的规定最早出现在商标法当中，2013年惩罚性赔偿的计算是1倍到3倍，2019年进行修正时调整为1倍到5倍。2015年和2016年国务院都出台了相关的政策意见，要求对于情节严重的恶意侵权行为进行惩罚性赔偿。但其实在那个历史时间点上，相关的司法实践当中还是鲜有看到适用商标法这一条给予惩罚性赔偿认定的。2019年，反不正当竞争法在修正时，也将经营者恶意实施侵犯商业秘密行为情节严重的惩罚性赔偿规定到了修正法案当中。
另外，无论是今年通过的《民法典》还是最近刚修正实施的专利法，以及著作权法的二次审议稿上，都已经出现了惩罚性赔偿的规定，所以可以说，惩罚性赔偿的相关规定已经基本覆盖了我国知识产权各个部门法当中。唯一特殊的是在反不正当竞争法当中，只出现了侵犯商业秘密的行为，但对于其他不正当竞争的行为，如违反第12条的互联网不正当竞争行为或是违反第6条混淆性行为，能不能适用惩罚性赔偿？目前看到已经有法院参照并适用了，但也有法院认为法律并没有明文规定，不支持在其他的不正当竞争案件中适用惩罚性赔偿。
二、“小米生活案”惩罚性赔偿的举证及司法认定
（一）基本案情
2018年年中，小米公司发现被告中山奔腾公司、中山米家公司等大量生产、并通过苏宁、京东、淘宝等电商平台以及线下实体店销售标识有“小米生活”的电磁炉、电饭煲等的商品。同时，被告方也在经营场所、网站、域名、微信公众号等广泛突出使用“小米生活”标识等等。
2018年11月，小米公司以商标侵权及不正当竞争纠纷为由向南京市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令被告立即停止商标侵权及不正当竞争行为、消除侵权影响、赔偿经济损失5000万元。
本案经南京中院一审、江苏高院二审，最终认定被告的行为侵犯了“小米”驰名商标专用权且构成不正当竞争，并适用惩罚性赔偿，全额支持小米公司5000万损害赔偿。
“小米生活案”有一定的特殊性，大家可能关注到这个案件时就已经出了一审判决的5000万赔偿。但作为本案的代理人，在启动之初，我们对于高判赔并没有太高期待。因为案件启动是在2018年下半年，在那个时间节点上，国内并没有出现几例相对高判赔的案件，千万级以上的判别是很少的，惩罚性赔偿也就也只有几例。所以2018年当我们启动这个案件时，是带着一种尝试性心理，并没有认为一定能够得到这样的司法认定。
其实从实体问题上来讲，当时最关注的还是驰名商标的认定。因为这个案件的特殊性在于对方是有注册商标的，早在2011年年底就已申请注册“小米生活”商标，所以当时重点关注的法律难点是如何在短时间内认定驰名商标。因为当时也存在着一些观点，认为驰名商标在认驰时间点之前必须要有三年的持续使用知名的证据，但这个案件的特殊性在于小米产品上市不到半年时间，对方就进行了“小米生活”商标的申请，所以并没有那么长时间的数据去累积驰名商标的使用和知名度。但后续在本案当中也能清楚地看到，法院对于驰名商标的认定并没有那么僵化，会考虑到小米商标在短时间内知名度的累积和对方侵权的主观恶意进行综合判断。
本案其实是一个非常典型的案件，属于全方位的模仿抄袭，不只是在产品标识使用上的恶意攀附，同时也包括域名的注册，相关联企业名称的登记，经营场所一些企业 logo的使用，甚至包括微信公众号利用“米粉”这种跟小米相近的粉丝名称，以上种种都是全方位进行模仿抄袭的。在这个案件当中，我们主张惩罚性赔偿的恶意主要是从以下几个角度：
1.恶意
首先关于恶意，小米是驰名商标的，所以被告存在恶意抢注相关商标的行为。在这个案件当中，被告方除了申请注册“小米生活”之外，还申请注册了“MI”标识，“MI”标识在小米产品当中用橙色进行使用，这在相关公众中是具有普遍识别度的。被告将“MI”设计成跟小米一模一样的图形，然后与“小米生活”文字商标同时申请注册，恶意就太明显，没办法合理排除了。另外被告还申请了 “小米生活电器.com”“xiaomi68.com”域名等开展侵权经营。且相关股东又相继注册成立了一些叫中山米家生活电器、智米电器等关联公司。这些公司注册的米家和智米等字号其实也是小米公司相关的产业链当中使用的品牌和名称，包括小米的橙白配色，被告也在电商平台网站和自己的官方网站当中都进行了大量的使用，另外，包括品牌的宣传语，小米公司的是“为发烧而生 ”，被告是“为品质而生 ”。小米公司的是“做生活中的艺术品”，被告的是“我们只做生活中的艺术品”等。由上述可见，被告侵权维度覆盖极广，恶意抄袭的主观恶意极为明显。
2.情节严重
其次是有关情节严重。对于恶意和情节严重，我认为从法条的规定上来讲，恶意考虑的应该是直观的主观恶意；情节严重主要是侵权的后果上的损害严重。这两个要素是应该同时具备的，如果只有一个要素就能适用，我觉得惩罚性赔偿的适用范围未免太过宽泛。
对于情节严重的认定，在本案当中也借了被告的力。因为“小米生活”是一个注册商标，小米公司提过商标的无效申请，在无效的程序当中，被告大量提交了商标的使用证据，这些使用证据反过来就为本案所用了。证据显示，被告在2017年2月（来源于被告评审证据）已经开始使用相关商标。同时被告还提交了一些关于商标许可的合同，商标许可的合同当中规定商标许可费2000万，这也成了一个法院确定赔偿的一个考量因素。所有上述证据都非常明显，不只是小米公司的正向论证，还有被告反向提交的这些使用证据，都成为了法院认为被告行为属于恶意和情节严重的一些考量因素。
另外情节严重的考量因素还提到了电商覆盖范围的广泛度，销售范围包括京东、淘宝、苏宁易购、1号店、拼多多等主流电商平台的23家店铺，销售产品涉及挂烫机、电饭煲、电风扇、电磁炉、电砂锅、恒温杯、电饼铛、油烟机、灶具、消毒柜、电压力锅等共计12种商品；其次是侵权销售额巨大，各电商平台的销售数据已达7000多万；还有就是造成消费者的实际混淆，侵权后果严重，包括对于品牌声誉造成的影响，因为被告所销售的小米生活品牌的产品出现过质量问题，曾受到过行政主管部门的处罚。这些必然会对于小米品牌声誉造成一定影响，所以以上这些都是我们认为情节比较严重需要的考量因素，具备适用惩罚性赔偿的事实基础和法律要件。
3.赔偿基数及计算方式
然后这个案件当中关于赔偿基数和计算方式的确定，还是要感谢移动互联时代，移动支付给我们取证带来了很大的便利性。因为倒推三五年，可能大部分案件走的都是法定赔偿，因为没有办法证明原告的损失到底有多少，或者被告的侵权获利到底有多大。被告的侵权获利可能大部分都是线下的生产销售，很难通过财务的数据算出侵权的获利。 “小米生活”案赔偿基数的确定还是得益于移动电子商务的发展。案件当中很多的销售数据都来自于京东和天猫的平台。我们损害赔偿额的计算公式也非常简单：损害赔偿金额=【线上商品单价*销售量（评论量）+线下销售额】*利润率*惩罚性赔偿倍数。
而利润率其实是我们在公开途径查询了美的和格力的利润率，分别为29.69%和37.01%，但被告对于利润率是不认可的。而我们的角度是，这些大公司的成本是巨大的，包括广告宣传、研发投入等，而对于以侵权为业的公司来讲，这些成本是没有的，因此侵权获利应该比这些公司更高，所以我们当时主张被告销售的侵权获利最低也在37%以上。
下图是我们当时一审举证的赔偿计算方式。最早这个案件根据评论数我们确定的销售额是7000多万，就是最原始的算法，把所有的产品乘以评论数，再加总和。
当时我们还想到的一个思路，就是根据查询出来的淘宝和京东的实际销售数据，跟评论的数据进行一个关系对比，来进一步确定评论数跟销售量的换算关系。我们把淘宝平台提供的销售数据进行计算之后发现跟评论数有一个2.5倍的关系，因此我们主张在拼多多、苏宁电器以及京东所有平台上的销量和评论数都应该有2.5倍的关系，以此进行折算，但最终一审法院并没有认可。不过通过淘宝调取的流水数据还是印证了被告方的实际销售额是超过7500万的。一审判决充分考量了本案恶意和情节严重的所有因素，适用惩罚性赔偿，按两倍进行计算，因此全额支持了我们在这个案件当中的5000万赔偿主张。
而江苏高院在二审时则更加细化，二审法院认为被告的直营店铺和经销商是不同的，对于经销商来讲，可能经销商还占了一部分的利益，因此将经销商的销售额做了6折的折算。最终二审法院为了充分发挥民事损害赔偿，在制裁侵权和救济权利当中有效遏制侵权，确保权利人获得足够的损害赔偿，确定以侵权获利额为赔偿基数，并按照三倍酌定本案损害赔偿。这就是“小米生活”案件当中关于惩罚性赔偿的适用。
三、惩罚性赔偿的司法适用
除“小米生活”案件之外，北京、上海、广州等地也出现了一些适用惩罚性赔偿的典型案件，通过汇总分析，如便于更进一步树立惩罚性赔偿适用当中恶意和情节严重的考量因素。想特别提到的是，深圳中院刚判的“腾讯公司与微时空不正当竞争案件”，。这个案件虽然是加重赔偿，而不是惩罚性赔偿，但本案充分利用了不利推定的原则，基于被告在本案中有隐瞒侵权获利相关数据的情节，进行了3倍于侵权获利额的加重赔偿认定。
根据上图中的几个案件，我们能看到司法裁判当中对于恶意考量的角度，总体来讲都是一些比较重要的原因，包括攀附驰名商标声誉，抢注他人（驰名）商标、全面仿冒、重复侵权、不诚信的诉讼行为以及举证妨碍等。
而对于侵权情节严重的考量因素，目前大大体上就是侵权行为持续时间长、涉及范围广、侵权获利大，侵权产品存在质量问题严重影响原告商誉信誉，同时实施其他侵权行为等。关于同时实施其他侵权行为，我觉得可以参考北京高院在今年4月份发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，裁判标准对于恶意和情节严重的列举式的列明，还是有比较充分的参考价值。最后，希望本次对具体案件的分享，对后续在惩罚性赔偿适用的合理性或制度设计上能有一定的参考作用。
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