作者：曾华平 武汉市中级人民法院法官助理
当前，经济创新活动愈发活跃，市场经济主体不断壮大，特别是个体工商户数量不断增长。可以看到，个体商户对增加就业，促进经济发展作出了重要贡献。但同时，个体商户的交易习惯不规范，专业知识、法律素养有限，很容易成为被“打假”的对象，尤其在涉商标、专利的侵权案件中。2023年，武汉法院立案受理商标、专利侵权案件2088件，其中个体商户为被告的有1021件，案件占比近一半，容易引发群体矛盾。如何在保护知识产权人的产权利益的同时，兼顾个体商户的生成发展权，维护好社会稳定，是司法审判必须面对的问题。本文从源头治理、合法来源抗辩、赔偿额的确定三个方面，结合司法实践，对法院如何在审理此类案件中发挥好司法审判职能，司法裁判实现三个效果的统一给出一点思考和建议。
一、坚持推动源头治理
在依法对知识产权权利人严格保护的同时，也要注重源头治理。源头治理是对权利人权利保护的治本之策，也应该成为法官审理案件中的原则导向。
个体商户一般都处在侵权产品末端销售环节，不是侵权源头，如果仅制止末端销售侵权行为，不能从根本源头上制止侵权行为，销售侵权行为只会“按下葫芦浮起瓢”而屡禁不止。在产生批量维权案件的同时，权利人也有借批量诉讼作为其营利手段的“冲动”，显然违背了知识产权司法保护的初衷。因此，在权利人仅起诉销售者的案件中，法院应该积极引导权利人申请追加或者依职权追加生产者或上游销售者为共同被告。
在司法实践中，如果能从侵权产品上标注的信息中获得相关生产、制造侵权产品主体的信息，或由销售者提供的相关上游商家信息，法院可以依申请或主动依职权追加相关制造侵权产品主体为被告，真正从源头上遏制侵权行为，彻底消灭侵权现象。（2023）鄂01知民初674号宁波某迪尺业公司诉武汉市黄陂区某森机电经营店侵害外观设计专利权纠纷案中，法院依职权追加被诉侵权产品上的商标标识所有权人为被告，查明了侵权源头，既从源头上制止了侵权行为，也避免本案被告武汉市黄陂区某森机电经营店承担过当的侵权责任。
二、准确适用合法来源抗辩
在具体个案中，对于小商户提出的合法来源抗辩，要综合考虑其经营规模、专业程度、市场交易习惯，实事求是认定合法来源抗辩成立与否，作出主客观一致的认定。
商标法、专利法、著作权法对销售者的合法来源抗辩都作出了规定，这些规定都是从公平正义的角度出发，区分行为人的主观态度，从而区别对待。《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担责任”。《专利法》第七十七条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。上述规定要求需要把握主客观构成要件，主观要件要求销售者实际不知道且不应当知道其销售的是侵权产品，该主观要件需要认定销售者是否尽了合理注意义务，而合理注意义务的大小程度要结合销售者的经营规模、专业程度、市场交易习惯等综合判断。客观要件要求提供合法来源，合法来源的认定需要销售者提供符合市场交易习惯的有关票据、付款凭证等。
实际上，终端商户在市场经营活动中多数在下游末端环节，一般不具备制造、加工商品的能力，其交易方式灵活，有着简单、便捷的交易习惯。如果机械地用严苛标准来审查其合法来源抗辩的证据要件，往往是达不到证明标准的。如果径行判决销售者承担侵权责任，必然会让很多确有合法来源但证据不完备的销售者承担了不应该承担的侵权责任，也造成了市场主体利益的失衡。应该综合考虑销售者所处市场地位、权利人维权成本以及市场交易习惯等，适度减轻其对合法来源抗辩的举证责任，不宜过于苛求证据形式要件的完备，只要其提供的证据符合一般交易习惯，能够确认被诉侵权商品的供货者，以及系通过合法渠道和合理价格购入，就应当认定所销售的被诉侵权商品具有合法来源。在（2022）最高法民再275号商标侵权纠纷案件中，最高院在裁判中认为申请人作为个体零售商，提供了供货单位的出库单、申请人的入库单及付款凭证，且出库单、入库单上显示的商品外包装条码、批号和限用日期与被诉侵权商品上的上述信息完全一致。以上证据可以认定申请人所售侵权商品具有合法来源。而在主观要件方面，裁判认为应该结合申请人的经营规模、专业程度、市场交易习惯，可以作为确定其合理注意义务的证据。通常情况下，小规模零售商与具有一定规模的商业主体相比，对于被诉侵权商品是否侵权的认知能力是不同的，销售者提供的合法来源证据与其注意义务程度相当的，则可以推断其主观上不知道所销售的系侵权商品。在(2021）最高法知民终76号案件中，法院认为侵权产品销售者仅为经营日常生活用品的个体工商户，处于市场流通环节的末端，且被诉侵权产品属于日常生活中常见的自拍杆。因此，要求销售者在采购和对外销售被诉侵权产品时，知道或应当知道该产品可能侵害了权利人的涉案专利权，进而应当自觉履行合理避让侵权的注意义务，于销售者而言未免过于严苛。
三、合理确定损害赔偿数额
我国在民事侵权损害赔偿中依据的基本原则是“填平原则”，即以赔偿填补损失，使受害人恢复到权利未受侵害之前的状态。知识产权侵权行为的损害赔偿也应遵循这一基本原则，准确把握界定赔偿数额。以专利法规定为例，《专利法》第七十一条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据该规定，赔偿额的确定应该优先适用“权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，其次参照专利许可使用费的倍数确定，如果两者都无法确定，最后才能适用法定赔偿。具体适用哪种赔偿形式，需要在具体个案中具体分析。
在此类案件中，权利人的损失主要有因为侵权行为的存在导致权利商品交易机会减少，从而导致权利人获利的减损。但实际上难以准确认定这部分的减损额。侵权获利方面，终端商户往往因其自身的交易规范意识不强、日常交易账目多有缺失，自身获利也难以计算清楚。同时权利人也未提出相关的权利许可费的证据或提供的相关许可协议不具有一般性，证据效力不足。权利人往往在诉请中要求法院适用法定赔偿条款来确定损害赔偿额。审理中，注意把握赔偿顺位的同时，不能简单适用法定赔偿条款，譬如在专利案件中，赔偿额限定在3万元以上，往往会造成终端商户承担了与其获利不相符的赔偿责任，背离了侵权损害赔偿的填平原则。
在权利人因侵权行为造成的损失、侵权人的获利、相关权利许可费无法确定的情况下，并不意味着该条款不能适用。如在专利案件中，法院可以根据专利价值、终端商户的经营规模、销售情况、侵权情节确定侵权获利的区间范围，以此裁量性确定侵权赔偿额，即“酌定赔偿”。如在专利案件中，终端商户大多经营规模不大，日常营利微薄，侵权产品的销量小，侵权获利更少。在大多数情况下，其获利是低于法定赔偿下限3万元的。在此情况下，法院根据侵权人经营规模、销售情况、侵权情节来酌定侵权赔偿额，符合了终端商户侵权行为的实际情况，避免了简单适用“法定赔偿”导致双方利益失衡。在（2019）最高法知民终799号某经销部和源德盛公司的侵害实用新型专利纠纷案中，法院裁判认定综合考虑侵权人的经营规模、侵权产品的利润、侵权情节轻重、当地经济发展水平等因素，以侵权人的侵权获利为基础，依据《专利法》第65条确定赔偿数额为2000元。该裁判根据权利人实际可能的获利以裁量性方式确定赔偿金额，让终端商户承担了与其侵权过错相当的侵权责任，既严格保护了权利人的权利，也维护了终端商户的合法权益。
此外，同一权利人往往针对多个终端商户提起批量诉讼，在该批量案件中，法院还应合理确定批量案件的损害赔偿总额，防止赔偿总额过度高于权利人的损失或侵权人的获利，避免权利人把司法维权作为营利的手段，也避免终端商户承担过多的侵权责任。侵权人需要承担的维权合理开支费用，也要根据案件数量和实际开支等酌情考虑，避免重复判赔。
四、结语
终端商户的经营关系的是千万个家庭的生计，知识产权的权利保护关乎国家的发展大计。法院在审理上述案件中，应根据实际侵权情况，善用法律规定，注重源头治理，合理确认侵权责任及损失赔偿额。对知识产权“严保护”的同时，也很好维护了终端商户的合法权益，是能动司法、司法为民的具体体现。
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