作者：陈锦川 全国审判业务专家、世界知识产权组织仲裁员
在计算机软件著作权侵权案件的司法实践中，案件的审理逻辑和裁判标准一直是学术界与实务界关注的焦点。本文以《来怼我啊》游戏计算机软件著作权侵权案为例，深入剖析此类案件在审理过程中的关键问题，旨在为相关理论研究和司法实践提供参考。
一、案情概述
在本案中，原告以被告侵害其《来怼我啊》游戏计算机软件著作权为由提起诉讼。起诉前，原告从被告的APP上下载安装了“来怼我啊（最新版）[柒染破解禁二传]”安装包。为证明被诉侵权游戏构成侵权，原告提交了两个游戏在操作界面、人物形象、背景音乐、游戏规则、故事情节等方面的截图对比表。被告虽认可这些对比内容，但提出计算机软件著作权侵权比对的核心应是软件源代码，不能简单地将上述视听元素等同于计算机程序源代码。一审法院要求原告提交其软件源代码，然而原告认为本案无需比对代码即可认定侵权。被告则称，被诉侵权游戏系案外人上传，且已于两年前下架，无法提供被诉侵权软件的源代码。在一审期间，原告明确表示，不主张分别保护其游戏所对应的计算机软件著作权或视听作品著作权，而是主张保护由两者共同构成的独立的网络游戏著作权。
二、一审判决
一审法院经审理认为，网络游戏并非法定的独立作品类型。《来怼我啊》游戏既包含软件，又涵盖了该软件运行后呈现的包含操作界面、人物形象、背景音乐、游戏规则、故事情节等元素的连续视听画面。若后者符合视听作品的构成要件，则可归类为视听作品。在法律尚未赋予“网络游戏”独立作品类型，且对计算机软件、视听作品分别给予不同实体保护和诉讼管辖的情况下，原告坚持将“网络游戏”作为一项独立的作品类型予以保护，不符合法律规定。鉴于游戏的视听画面与游戏软件并非唯一对应关系，且原告在能够提交且经法院要求提交权利软件源代码的情况下仍拒不提交，应自行承担不利后果。据此，一审法院判决驳回原告的诉讼请求。
三、二审判决
二审法院认为，原告的诉讼请求为要求被告停止侵害游戏计算机软件著作权的行为，并提交了计算机软件登记证书等证明其系该软件的著作权人。因此，原告是以软件著作权人的身份提起诉讼，而非整个网络游戏作品或游戏中的视听作品著作权人。二审中，原告虽主张网络游戏是特殊作品，但也认可目前仍应以计算机软件进行保护。故本案应定性为侵害计算机软件著作权纠纷。
判断计算机软件相似的依据，不仅包括两个软件的源代码、目标程序代码和文档的相似，还包括软件运行命令后整体上的组织结构、输出和输入形式、操作界面等方面的相似。源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必要环节。本案中，被诉侵权游戏已下架，被告主张该游戏系案外人上传且已删除，无法提交该游戏软件的源代码，因此本案不存在源代码比对的基础。
操作界面、人物形象、故事情节等是游戏软件的外在表达以及程序设计的主要目的，且通过计算机软件程序代码具体实现。因此，在无法进行源代码比对的情况下，游戏软件是否相似，可以通过其操作界面、人物形象、故事情节等外在表达较为明显、直观地体现出来。虽然相同或基本一致的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达可以通过不同的计算机软件程序代码实现，但两个各自独立开发的游戏软件，其操作界面、人物形象、故事情节等相同或基本一致的可能性较小。本案中，被诉侵权游戏和原告的游戏在操作界面、人物形象、故事情节等方面基本一致。同时，结合被诉侵权游戏标题表明其是权利游戏的破解版，载明的作者、简介等内容与权利游戏一致，操作界面上亦显示有原告的“橙光”商标标识等事实，进一步印证了被诉侵权游戏软件是对权利软件的抄袭产物这一待证事实具有高度盖然性。故在被告无法提供证据证明被诉侵权软件与权利软件不同或者存在实质性差异的情况下，可以推定两者构成实质性相似。
综上，二审法院认定被告在其APP上提供被诉侵权游戏的行为，侵害了原告对于《来怼我啊》游戏软件享有的信息网络传播权。
四、案件评析
此案中，二审法院的审理在两个方面有积极意义，首先表现为准确固定诉讼请求：诉讼请求在诉讼过程中具有核心地位，其明确与否直接影响案件的审理方向和结果。它不仅是原告进行诉讼主张的基础，也是被告答辩的依据，同时限定了法院的审理范围和裁判内容。本案一审期间，原告的诉讼请求存在矛盾，起诉时以被告侵害游戏计算机软件著作权为由，而诉讼过程中又主张网络游戏系独立于计算机软件的作品，请求保护独立的网络游戏著作权。在此情况下，一审法院未要求原告变更诉讼请求为侵害网络游戏著作权纠纷，也未给予被告新的答辩期限，违反了诉讼法的规定。二审法院全面梳理案件情况，重新确定原告的诉讼请求为侵害计算机软件著作权纠纷，纠正了一审的错误，这一做法是正确的。其次是实质性解决了纠纷：在司法实践中，当一审出现类似本案性质的程序错误时，二审法院通常会选择将案件发回一审法院重审，以避免实体审理的压力和矛盾。但在本案中，二审法院勇于担当，在查清事实的基础上依法进行裁判，直接解决了当事人之间的纠纷，避免了当事人的诉累，促进了矛盾纠纷的实质性、一次性解决。
从著作权角度看，游戏类计算机软件可以呈现出多种表现形式。它本质上是一类计算机软件，因而体现为源程序、目标程序；网络游戏中的计算机程序运行后，会在计算机屏幕上生成画面和声音，这些画面和声音可能构成视听作品；资源库中的音乐、文字、角色和美术形象等内容可以分别作为音乐作品、文字作品、美术作品给予保护。不同的作品表现形式不同、独创性表达不同、保护范围不同，侵权构成亦存在差异，不宜彼此混同或者替代。从计算机软件著作权纠纷的审理角度分析，此案的二审审理过程反映出了法院对计算机软件类作品特点的认识、侵害计算机软件著作权案件的审理逻辑、证据规则的运用等方面存在着值得商榷的地方，主要是：
1、关于对计算机软件作品性质的认识。二审判决指出，计算机软件的相似包括源代码、目标程序代码、文档的相似，以及软件运行命令后整体上的组织结构、输出和输入形式、操作界面等方面的相似。按此判理，原告无需证明两个软件的源程序、目标程序和文档相似，而是可以提供证据证明上述外在呈现方面相似，即完成了软件相似的证明责任，进而认定构成侵权。这一判理可能与计算机软件作为作品的性质不大相符。
作品是思想的独创性表达，著作权仅保护作品中具有独创性的表达，不延及作品所表达的思想、情感和功能。所谓侵害著作权，是指未经许可且无法律依据地使用他人作品的表达。与此相应，作品的实质性相似，是指被诉侵权作品的表达与权利人在其作品中付出创造性劳动的表达相似。
计算机软件是一种具有文字、符号表达形式和实用工具性质的技术知识体。我国著作权法将其列为一类独立的作品类型，根据《计算机软件保护条例》第2条的规定，计算机软件是指“计算机程序及其有关文档”。因此，受著作权法保护的计算机软件是以源程序、目标程序体现的计算机程序以及体现为文字资料和图表等的文档。而包括计算机软件的组织结构在内的结构、顺序和组织既可能属于思想，也可能构成表达，是思想还是表达需个案判定；输入输出形式是一种操作方法，用户界面是否构成作品，也需要在个案中判定，即使以文字、图形、视频表现的用户界面构成作品，也属于文字、美术、视听作品而非软件作品。因此，软件的组织结构、输出和输入形式、操作界面等是软件运行后的外在呈现，有的属于“思想”“方法”，即使属于表达，也是不同于软件类作品的表达。将这些外在呈现当作两个软件“作品”实质性相似的因素，可能会将思想或方法的相似误判为作品的相似，把著作权延及至不受其保护的思想；或者是把计算机软件作品与其他作品混同，把对其他作品的保护当作是软件类作品的保护，不合理地扩大软件著作权的保护范围。
简言之，计算机软件首先是一种作品，对其进行保护、对其实质性相似的判断应当遵循一般作品及其保护的基本规律。其次，计算机软件是以源程序、目标程序体现的计算机程序以及体现为文字资料和图表等的文档，不应把计算机程序运行后的外在呈现当作是计算机程序本身。
2、关于目标程序在判断软件相似中的独立作用。在本案中，二审法院仅因无法进行源代码比对，便直接依据两个软件的操作界面、人物形象、故事情节等基本一致，认定两个软件构成实质性相似。此做法似乎对目标程序在计算机软件类作品的重要地位及在判断软件实质性相似中所应起的作用认识不足。
计算机软件主要指计算机程序，其表现为源程序与目标程序两种形式。根据《计算机软件保护条例》第3条规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。亦即，一项程序中的目标程序和源程序均为著作权法的保护对象；且是同一作品的两种不同表现形式，应作为同一作品给予保护，二者地位平等，无主次之分。虽然目标程序通常由源程序编译而来，但早期设计的程序、少数简单程序以及某些特殊程序也可直接采用目标码编写。在司法实践中，不乏对目标程序独立给予保护或因目标程序实质性相似而认定侵权的案例。例如在2024年12月最高法院审结的凌通公司诉中微公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，最高法院认定原告的启动代码目标程序整体作为作品，并通过对芯片中十六进制代码（目标程序）的对比，认定被诉侵权启动代码与原告的启动代码构成实质性相似。[1]本案中虽不存在对两个软件源程序进行对比的条件，但可考虑采用两个软件的目标程序直接进行，这样一方面是与软件作为一种作品、目标程序是软件作品的一种表现形式相契合；另一方面对目标程序比对相比于非软件作品保护对象的操作界面比对更能直接、准确地认定软件作品实质性相似。
3、关于举证责任分配。在本案中，原告提交了两个游戏的操作界面、人物形象、背景音乐、游戏规则、故事情节对比的截图对比表，试图证明被诉侵权游戏构成侵权。二审法院就此认为，在被告无法提供证据证明被诉侵权软件与权利软件不同或者存在实质性差异的情况下，可以推定两者构成实质性相似。
根据《民事诉讼法》第67条第1款以及《民事诉讼法司法解释》第90条的规定，在侵害计算机软件著作权纠纷案件中，权利人主张被诉侵权软件侵害其权利软件著作权的，应当举证证明被诉侵权人接触过其权利软件，且被诉侵权软件与其权利软件相似，即计算机软件著作权人对被诉侵权软件与其主张保护的软件构成“实质性相似”负有举证责任。
软件的源程序和目标程序是软件的表达，证明软件实质性相似应证明的是两个软件的源程序或者目标程序相似。因此，计算机软件著作权人主张他人侵害其软件著作权的，应当提交证据证明两个软件的源程序或者目标程序相似。为此著作权人应当提交其软件和被诉侵权软件的源程序或者两个软件的目标程序以进行相似性比对。其中，软件源程序比对是证明软件相似最直接、最具说服力的方法，若源程序相似，则可认定软件相似；对比目标程序也是重要的比对方法，若目标程序相似，同样可认定软件相似。虽然原告通常难以获得被诉侵权软件的源程序，但据此尚不能就免除其进一步的举证责任。在本案中，原告在起诉前已从被告的APP上下载了被诉侵权游戏的安装包。从技术层面分析，原告应可从该游戏的安装包中获取该游戏目标程序并作为认定两个软件是否相似的证据。若原告客观上无法获取被诉侵权软件的源程序和目标程序，还可依据民事诉讼法相关规定申请法院采取证据保全措施，及时固定被诉侵权软件的源程序或者目标程序，从而为认定两个软件在表达上的实质性相似创造条件。因此本案中，原告在可以获取被诉侵权游戏目标程序却未提交的情况下，属于尚未完成其举证责任，此时不应将举证责任转移给被告。
4、关于实质性相似与接触的内容。本案中，二审法院将被诉侵权游戏标题表明其是权利游戏的破解版、载明的作者和简介与权利游戏一致、操作界面上显示原告的“橙光”商标标识等事实，作为认定两个游戏软件实质性相似的佐证。
“接触加实质性相似”是判断被诉侵权作品是否使用他人作品的重要方法或者手段。被诉侵权作品与他人作品实质性相似，仅表明被诉侵权作品可能使用了他人作品的相关内容，但因存在创作巧合的可能，故仅仅作品相似尚不能完全确定。此时，若能证明被诉侵权人在创作前接触过他人作品，则可基于作品相似的事实推定其作品中的相关内容来源于他人作品。接触的作用在于排除创作巧合，确认相似内容的来源。
正如前面所述，所谓作品的实质性相似是指被诉侵权作品的表达与权利人在其作品中付出创作性劳动的表达的相似，它要求的是两部作品中表达部分的相似，其他不属于表达的内容的相同或者相似不是“实质性相似”规则中的相似。在“接触”这一要件的证明中，如果两部作品存在“令人吃惊的相似度”，则可以认定同时满足了“实质性相似加接触”的要求，其他的可以推定“接触”的情形有：被告的作品中包含有原告作品中相同的错误、瑕疵，而这些错误、瑕疵对作品毫无帮助；被告的作品中包含有与原告作品中相同的暗记、相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。这些用于推定“接触”的情形都不是表达。
被诉侵权游戏的标题，载明的作者、简介等内容，以及操作界面上的商标标识等都不属于作品的“表达”，是不受著作权法保护的内容，将其用作认定两个游戏软件实质性相似的证据并不妥，相反这些内容更适合用于证明被诉侵权人曾经“接触过”原告的游戏软件。
5、关于适用“初步证据”规则的条件。由于计算机软件产品的特性，在某些情况下，原告可能因客观原因无法获得被诉侵权软件的源程序，或因技术限制无法从被诉侵权产品中直接读出目标程序，相反被告一般会持有相关的源程序或者目标程序，从而出现了双方当事人的举证能力明显不平等或证据偏在或存在证明妨碍等客观情况。此时若仍要求原告承担证明被诉侵权的软件与原告的软件在软件作品的表达上实质性相似的全部举证责任，有失公平。在此种情况下，可适用“初步证据”规则，即原告只要举证证明双方软件在运行界面、运行结果、数据结构等方面相似，或者两个软件存在相同的软件名称、目录、文件名、权利管理信息、设计特征、设计缺陷等，即视为完成了两个软件相似的举证责任，举证责任随之转移至被诉侵权人。
但需要明确的是，适用“初步证据”规则的前提是原告确实无法获得被诉侵权软件的源程序，或因技术限制无法获取目标程序。在本案中，原告并非无法获得被诉侵权游戏的目标程序，且能够依据该目标程序证明被诉侵权游戏是否构成计算机软件侵权，不存在双方当事人举证能力明显不平等、证据偏在或证明妨碍等客观情况。因此本案中，原告跳过目标程序，仅提供操作界面、人物形象、故事情节基本一致等证据，并不满足适用“初步证据”规则及将举证责任转移至被告的条件。最高法院第49号指导案例指出：在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原、被告软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。该指导案例具有重要的指导意义。
此外，还需注意，两个软件的源程序、目标程序实质性相似与软件在运行界面、运行结果等方面相似是存在本质区别的。前者是著作权法意义上的作品相似，可直接表明两个软件作品实质性相同；后者是通过软件运行结果等相似来推定源程序或目标程序相似，是证据规则运用的结果，是一种间接证明。即便软件运行结果相同或相似，其计算机程序也可能不同。本案二审法院也认识到，相同或基本一致的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达可以通过不同的计算机软件程序代码实现。最高法院在相关案例中也指出，同业竞争软件运行结果相似，不能直接推定在后软件抄袭在先软件；[2]仅通过比较程序的运行参数、界面和数据库结构得出两个软件实质相似的结论，不具有著作权法意义。[3]
综上，通过对《来怼我啊》游戏计算机软件著作权侵权案的分析，可以发现计算机软件著作权侵权案件在审理过程中涉及诸多复杂的法律问题和证据规则的运用。在司法实践中，应准确把握计算机软件作品的性质和特点，合理分配举证责任，正确区分实质性相似与接触等要件。
注释：
1.江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民初534号民事判决书、最高人民法院（2023）最高法知民终3167号民事判决书。
2.最高人民法院(2020)最高法知民终1639号民事判决书。
3.广东省高级人民法院（1997）粤知终字第55号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（1997）深中法知产初字第007号民事判决书、最高人民法院〔1999〕知监字第18号函。
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