作者：赵启杉* 北京联德律师事务所合伙人
随着5G标准的进一步发展和5G商用的逐步推广，围绕标准必要专利（Standard Essential Patent,以下简称SEP）许可的法律纠纷在世界各司法辖区频繁发生。回顾2023年世界各主要司法辖区法院对SEP纠纷案件的裁判，可以发现，各司法辖区法院对SEP纠纷案件的司法裁判规则仍差异明显，特别是个别国家法院在“公平、合理和无歧视”（Fair，Reasonable and No-Discriminatory，以下简称FRAND）许可条件纠纷中的裁判日渐倚重于第三方数据报告和经济学家计算等工具裁判全球FRAND许可条件，而忽略或轻视对双方许可谈判事实与行为的考察。这种以司法定价为目标、片面强调“工具理性”的FRAND许可条件司法裁判规则不仅可能无法实现其“精确化确定FRAND许可条件”“一揽子解决所有SEP纠纷”的初衷，还可能导致其裁判结果偏离许可谈判实践，甚至可能架空FRAND许可规则、破坏各方的信赖关系并导致整体的不效率和消费者福利受损。
有鉴于此，本文从对比以行为引导为核心和以司法定价为目标的两种SEP法律纠纷司法裁判规则入手，结合英国英格兰及威尔士高等法院（以下简称英国高等法院）2023年3月对InterDigital诉联想案的FRAND一审判决，分析英国法院在裁判FRAND许可条件中表现出来的工具理性倾向，进而剖析工具理性倾向的FRAND许可条件司法裁判规则的局限性及其负面影响，并呼吁FRAND许可条件司法裁判规则设计应在尊重市场机制和契合产业发展的基础上，回归以行为引导为核心并充分尊重商业理性的轨道。
一、从华为诉中兴案到无线星球诉华为案：行为引导还是司法定价?
回顾迄今为止世界各司法辖区有关SEP纠纷的裁判，对后续影响最为深远的两个案件是2015年欧洲法院对华为诉中兴SEP侵权案的先行判决【1】和2017-2020年英国法院对无线星球诉华为案的系列判决【2】。一种较为浅层的解读是：前者为欧洲大陆法系国家法院创设了SEP侵权纠纷中法院对禁令救济申请的审查规则，并对中国、日本等国家的相关司法审判规则和产业政策指引产生一定影响【3】；而后者则在SEP侵权诉讼中创立了FRAND禁令救济规则，揭开了一国法院应单方当事人请求裁判全球FRAND许可条件的序幕。而更深一层的解读是：欧洲法院对华为诉中兴案的裁判和英国法院对无线星球诉华为案的判决分别代表了以行为引导为核心和以司法定价为目标的两种司法政策走向，二者在基本理念、价值取向和核心规则设计上迥然不同，并分别对后续世界各国法院SEP法律纠纷相关审判规则的形成和发展产生深远影响。
分析2015年欧洲法院对华为诉中兴案的先行判决，其重要意义在于：第一，首次从FRAND许可声明产生信赖利益的角度阐释了对SEP权利人颁发禁令救济设置限制性条件的理由；第二，首次确定在FRAND许可谈判中谈判双方需要承担的义务，以“程序性”的规则设计引导和规范双方的谈判行为；第三，引导审理SEP法律纠纷的法院关注双方在谈判中的行为表现，以推动当事人通过诚信谈判自愿达成FRAND许可协议。而进一步分析可以发现该先行判决实际体现了一种以“行为引导”为核心的司法审判规则设计理念：（1）相信市场调节机制，故其司法政策目标被设定为引导和促进相关当事人通过诚信谈判自愿达成FRAND许可协议；（2）通过为谈判双方设置各自应负担的谈判义务，平衡双方谈判地位，维护谈判各方之间的信赖关系；（3）基于商业实践和行业惯例设计双方谈判义务，扫清谈判中的人为障碍：例如要求由SEP权利人发起谈判并否定SEP权利人未经谈判即提起侵权诉讼寻求禁令救济的行为、要求掌握谈判所需交易信息的一方负担主动向对方提供相关信息的义务【4】，同时要求接收相关交易信息的一方积极给与回应【5】，要求谈判双方相互及时给出要约和反要约并说明报价的计算依据，要求标准实施人在其反要约被拒绝时提供相关担保等；（4）法院关注对双方谈判事实的查清，通过分析当事人谈判行为确定导致谈判破裂的过错方以及其应承担的不利法律后果。虽然，欧洲法院在华为诉中兴案先行判决中也认同：“如果在被控侵权人发出反要约之后双方未就FRAND条款的细节达成一致，可以要求独立第三方不拖延地确定许可费。”【6】但是这种“请求独立第三方确定许可费”的行为被明确限定在“被控侵权发出反要约之后双方未就FRAND条件的细节达成一致”的前提之下，因此其整体司法审判规则设计仍然是以行为引导为主线。
在欧洲法院对华为诉中兴案作出先行判决后，德国法院通过对NTT诉HTC案【7】、DVD专利池标准必要专利侵权案【8】、圣劳伦斯公司诉德国电信公司案【9】、Sisvel诉海尔案【10】等案件的判决以及地方法院发布的审判指南【11】进一步从保密协议的签订、权利要求对照表的提供、要约与反要约的内容等各层面进一步细化华为诉中兴案审理规则框架。总体而言，德国法院对SEP法律纠纷的审理始终坚持以行为引导为核心，而对法院评估专利组合价值和裁判FRAND许可条件持相对保守的态度。时至今日，德国法院仍未受理和裁判过有关确定FRAND许可条件的案件。2023年6月欧洲统一专利法院（Unified Patent Court,以下简称UPC）成立，其对专利侵权纠纷的裁判结果可覆盖17个欧盟成员国。据悉，在UPC已经受理的100多起专利侵权诉讼至少有18件涉及SEP侵权，而业界普遍预测2024年在UPC提起的SEP侵权案件数量还会上涨。【12】由于德国地方法院受理的UPC案件最多，【13】前述由欧洲法院创设、德国法院细化发展的以行为引导为核心的SEP法律纠纷审判规则势必会在欧盟各成员国进一步推广。
与欧洲法院以行为引导为核心的审判规则设计不同，2017-2020年英国法院在无线星球诉华为案的系列判决则创设了一种以司法定价为目标的审判规则。回顾2017-2020年英国法院对无线星球诉华为案从一审到三审的判决，最值得关注的要点包括：（1）将ETSI知识产权政策解读为适用法国法的合同性文件，将SEP权利人向ETSI作出的FRAND许可声明解释为对标准实施者设立了第三方受益合同，并认为正是ETSI在其知识产权政策中创设的“合同性安排”（contractual arrangements）赋予了英国法院就包含外国专利在内的SEPs组合确定许可条件的管辖权；（2）认为只有全球性或至少多地区的许可才符合FRAND原则，善意的许可方和被许可方均应同意接受全球一揽子许可；（3）认为“英国法院不被强制要求遵循欧洲法院在华为诉中兴案先行判决中所确定的分析规程”，【14】进而认为与分析当事人在谈判过程中是否存在过错相比，更重要的是当事人是否愿意接受由法院裁判确定的全球FRAND许可条件。据此，SEP权利人即使未履行欧盟法院华为诉中兴案先行判决所规定的FRAND许可谈判义务，也可通过在诉讼中表示接受法院裁判的FRAND许可条件进行弥补。由此可见，英国法院设计的SEP法律纠纷案件司法审判规则是以法院裁判全球FRAND许可条件为目标和核心。
不同于欧洲法院推崇当事人意思自治和契约自由原则、着力于引导相关当事人进行诚信谈判的制度设计，英国法院更推崇所谓的“司法效率”，致力于由法院评估相关SEP组合价值并确定FRAND许可条件。由于法院本身并非参与许可谈判的当事方，既缺乏有关许可谈判实践经验又不熟悉相关行业竞争态势与相关产品和技术市场状况，因此法院只能依靠双方当事人所提交的经济学家报告或第三方机构提供有关专利分析报告、市场销售数据等工具对涉案SEP组合进行“司法定价”。继无线星球诉华为案判决之后，英国法院又在InterDigital诉联想案和PanOptis诉苹果案中裁判了全球FRAND许可条件，而其他一些国家的法院也陆续应双方当事人或一方当事人请求裁判全球FRAND许可条件。而在这些关于全球FRAND许可条件的司法裁判中，倚重经济学家报告、专利分析报告和第三方数据等工具进行司法定价的倾向也越来越明显。
二、英国高等法院InterDigital诉联想案一审判决【15】剖析：工具理性倾向的FRAND裁判
（一）InterDigital诉联想案基本案情
1.原被告概况
本案原告InterDigital公司【16】是专注于无线、视觉和相关技术的全球性研发公司。本案中，InterDigital公司主张：截至2022年12月31日，其与全资子公司共拥有约28,800项与无线通信、视频编码、显示技术以及其他与通信和娱乐产品和服务相关的专利和专利申请，其中包括大量的SEPs。根据案件中代表联想公司的经济学家Paul Meyer（以下简称Meyer先生）的举证，就本案涉及的蜂窝移动通信SEPs而言，InterDigital公司的专利布局主要集中在美国、中国、欧盟地区、中国台湾地区以及日本与韩国；而在中南美洲、印度、东南亚、中东和非洲地区的布局相对较少。
本案被告联想公司【17】的业务包括开发和销售符合蜂窝移动标准的个人电脑、无线设备和智能设备等，其手机制造主要集中在中国、印度和巴西。根据Meyer先生的举证，在2013年第三季度至2021年第二季度之间，联想公司全球销售手机4亿8700万台，其中2G手机占1.1%，3G手机占30%，4G手机占69%，5G手机占0.6%，其手机销售额整体排名为全球第9位【18】。就其手机销售的地域分布情况而言，其在中国市场的手机产品销售额占联想全球手机产品销售额的22.6%，巴西16.7%，美国12.9%，欧洲9%，墨西哥8%，阿根廷3.5%，其余国家和地域销售额占比均较小。
2.双方许可谈判历史与相互报价情况
双方的许可谈判始于2008年，截至2023年3月16日英国高等法院就本案FRAND审判作出一审判决时，双方的谈判已经持续了近16年，期间InterDigital公司共发出14份要约，联想公司发出2份反要约，但双方一直未能达成许可协议。
回顾双方的许可谈判历史大体可以分为三个阶段：
（1）第一阶段：2008年-2011年
2008年InterDigital公司主动向联想公司发出邮件启动谈判。在谈判最初的几年里，InterDigital公司向联想提供了权利要求对照表（Claim Chat）和初步的许可条款，双方召开了几次会议，但是并未有实质性进展。2011年6月联想公司在一份邮件中拒绝继续谈判。
（2）第二阶段：2012年-2018年
2012年2月双方重启谈判但未有进展。2013年5月到6月间，在联想公司对外宣布将在一年内进军美国手机市场的背景下，双方再次恢复接触。2014年10月联想公司收购美国摩托罗拉公司手机业务对双方谈判产生了推动。从2015年3月到2016年9月，双方就研发合作事宜展开了协商。2015年12月，InterDigital公司重提了其在2013年10月向联想公司发出的要约，而联想公司则在2016年5月提供了第一份反要约。在后续谈判中，联想公司不断要求InterDigital公司的报价以及FRAND许可费计算方法更透明化。而应联想公司要求，InterDigital公司提供了多份许可要约，其许可费结构包括从价率【19】（running royalty）、固定许可费(lump sum)和组合式的许可费计算结构等多种模式。但联想公司并未接受任何一份要约。
（3）第三阶段：2019年-至今
2019年2月4日，InterDigital公司撤回了之前发出的所有要约，提供了一个5年期的（2019-2023年）、覆盖3G、4G、5G标准以及Wi-Fi和HEVC标准相关SEPs的要约。该要约向联想公司提供了两种选择方案：第一，按照从价率支付许可费，具体报价为3G 1.5%；4G 2.0%；5G 2.0%（以上百分比费率计算均设置有上限和下限）；第二，预付1.34亿美元的固定许可费，并就既往销售应付的许可费提交仲裁裁决。
2019年8月27日，InterDigital公司又提出了一份6年期的（2018年1月-2023年12月）新要约并将报价下调为：3G 0.75%；4G 1.0%（以上百分比费率计算均设置有上限和下限）；如果联想公司选择在30天内一次性付清固定许可费，则对既往销售的许可费适用与未来销售同样的许可费率。
2020年1月15日，InterDigital公司进一步更新了上述6年期要约，并在2020年6月18日的邮件中对要约进行了澄清说明，该要约后来成为了InterDigital公司官网上公布的“5G 扩展报价”（5G Extended Offer）的基础。2020年5月，InterDigital公司向联想提供了一份捆绑研发合作的6年期要约，该要约覆盖3G、4G、5G标准以及WiFi、HEVC标准的SEPs组合，采用固定许可费结构报价，总价为9000万美元，并捆绑与InterDigital公司开展研发合作。InterDigital公司承诺将为双方的研发合作提供900万美元的资金支持和以专利转让的方式提供最多10%的对价。
另外，2020年InterDigital公司在其官网上公开了所谓的“标准费率”，注明该费率报价是针对手机产品的报价，但是不构成具有约束力的要约，只是给标准实施者提供相关信息参考：
表1：InterDigital官网公开的“标准费率”
InterDigital公司除了2020年公开的上述“标准费率”之外，在实际的许可谈判中会根据谈判所涉交易的具体情况给与谈判对方一定比例的折扣。这里所谓的“交易具体情况”包括以下因素：
1）提供公开性要约之前讨论进展情况；
2）双方是否签订保密协议（no disclose agreement，简称NDA）；
3）对潜在被许可人的了解程度；
4）潜在被许可人所寻求的许可费计算结构。
根据上述因素InterDigital公司会综合考虑谈判成本和谈判对方的诚信情况和许可要约签订情况提供具体的折扣，其主要名目包括：
1）固定许可费折扣：针对固定许可费总额计算结构和固定许可费（fixed fee）计算结构提供的折扣。
2）时间价值的货币折扣：通常为一年10%的折扣，但在一些情况下可能更高，该折扣是就InterDigital当下收到许可费而节省的时间成本进行货币化换算；
3）许可期限折扣：如果协议期长于3年则给与该折扣，从3年3%到10年10%不等；
4）每笔支付金额折扣：该折扣适用于采用从价率计算许可费的协议；
5）规模折扣：根据支付固定许可费的规模设定的折扣；
6）地域销售混合折扣：对仅在中国生产/销售的手机产品提供50%的折扣；
7）续签协议折扣：这是一项附加性的折扣，对于在协议到期之前续签协议的被许可人提供5-20%的折扣。
根据2020年上述InterDigital公司整体对外许可政策的调整，2021年8月，InterDigital公司再次修改了其2020年1月的要约使之覆盖5G SEPs，加入折扣项目，从而最终形成了本案中InterDigital公司提请法院审查的针对联想公司的5G扩展报价，具体报价为：
表2：InterDitigal公司向联想公司提供的5G扩展报价
在本案审理过程中代表InterDigital公司出庭的经济学家Mark Bezant（以下简称Bezant先生）主张根据2018年1月InterDigital公司对手机市场销售情况的预估数据，将上述InterDigital公司要约中的百分比许可费率折算为固定许可费，其总价为约3亿3700万美元，折合每台手机许可费约0.498美元。具体情况为：
表3：经济学家Bezant先生提供InterDigital公司向联想公司提供的5G扩展报价在固定许可费模式下的换算结果
2021年12月14日，联想公司向InterDigital公司提供了第二份反要约，其许可费结构为固定许可费，反要约报价为:8000万美元上下浮动15%，覆盖2018年至2023年12月联想公司在全球销售的所有手机产品。根据联想公司经济学家Meyer先生的计算，该报价折合每台手机许可费约0.16美元。
3.双方全球互诉情况
2019年8月27日，在启动许可谈判11年未达成协议的情况下，InterDigital公司在英国高等法院对联想公司提起专利侵权诉讼，随后双方在美国、中国和德国陆续展开互诉。
就双方在美国的诉讼而言，2019年8月28日，InterDigital公司在美国特拉华州地区法院起诉联想公司专利侵权，主张联想公司侵犯其8项3G、4G SEPs，要求损害赔偿并请求法院认定InterDigital公司已经履行FRAND义务。2020年4月9日，联想公司在特拉华州地区法院对InterDigital公司提起反垄断和合同违约之诉，主张InterDigital公司的许可行为违反了《谢尔曼法》第1条、第2条和FRAND许可义务，请求法院判决禁止InterDigital公司要求过高许可费或对联想公司就其3G和4G SEPs提起专利侵权诉讼。2021年3月24日，特拉华州地区法院驳回了联想公司关于InterDigital公司违反《谢尔曼法》第1条的反垄断诉讼请求，并将联想公司对InterDigital公司违反《谢尔曼法》第2条的反垄断诉讼请求和合同违约指控与InterDigital公司提出的专利侵权诉讼合并审理，其中专利侵权诉讼的陪审团审理于2023年12月4日开始。
就双方在中国的诉讼而言，2020年4月10日，联想公司在北京知识产权法院对InterDigital公司提起FRAND许可条件之诉，请求法院确定联想公司就使用InterDigital公司的3G、4G、5G中国SEPs应支付的中国区FRAND许可费。InterDigital公司提起了管辖权异议，但其对管辖权的异议和上诉均被驳回。2020年11月26日，InterDigital公司获悉联想公司在武汉市中级人民法院起诉，请求法院确定联想公司在2024年-2029年期间如果使用InterDigital公司的3G、4G、5G SEPs应支付的全球FRAND许可费。InterDigital公司在英国法院提供证词声称：联想公司并未向InterDigital公司提出过2023年之后的许可协议谈判请求，双方也从未就2023年之后的许可进行过任何谈判。
就双方在德国的诉讼而言，2022年3月25日、3月28日和4月6日，InterDigital在德国慕尼黑地区法院和曼海姆地区法院分别对联想提起了4件HEVC SEPs专利侵权诉讼，并请求禁令救济。相关侵权诉讼审理被安排在2023年4月-2024年9月间。
（二）英国高等法院FRAND审审理流程、主要内容与判决结果
2019年8月27日，InterDigital公司在英国高等法院起诉联想公司侵犯其五项专利，请求法院确认其向联想公司提出的全球许可费率符合FRAND原则，或由法院确定其3G、4G、5G专利组合对联想公司的全球FRAND许可条件，并请求禁令救济。该案在英国高等法院的审理由五场技术审判和一场FRAND审判构成。技术审判的主要内容是判断涉案专利是否有效、是否为相关技术标准所必需以及被告产品是否侵权。截至2023年3月，五场技术审判已经完成了三场，三件InterDigital公司的涉案SEP均被认定为有效、为标准所必需且侵权成立。FRAND审判的主要内容是确定FRAND许可条件以及对双方要约、反要约是否符合FRAND作出评价。本案的FRAND审判开始于2022年1月11日，并于2023年2月11日结束。2023年3月16日，英国高等法院的Mellor 法官作出FRAND审一审判决，认定原被告双方提出的要约和反要约均不符合FRAND，并判决联想公司应就2007年-2023年12月31日期间使用InterDigital公司的3G,4G和5G专利组合支付许可费1.387亿美元。对此一审判决InterDigital公司立即表示将提起上诉。
Mellor法官关于本案FRAND审的一审判决共计225页，其中绝大部分篇幅是介绍双方经济学家报告内容并对其计算方法进行评价。本案中，双方经济学家一共提交了三轮的经济学家报告：第一轮是提交各自的计算方法；第二轮是指出对方计算方法的错误（包括数据错误）同时展示自己认为正确的数据和论证自己计算方法的合理性；第三轮是各自根据对方指出的问题修正自己报告中的数据和计算。庭审中，InterDigital的经济学家还提交了第四份报告以展示InterDigital 5G拓展报价和该经济学家在固定许可费总额模型下计算结果之间的换算关系，证明其要约符合FRAND原则。
在本案中，双方均向法院提交了对比许可协议并适用可比许可协议法计算FRAND许可费。【20】其中InterDigital公司向英国法院提交了20份对比许可协议（均为从价率许可费计算结构），联想公司提交了7份对比许可协议（均为固定许可费计算结构）。由于这些对比许可协议的许可费计算结构、签约时考量的交易条件、涉及的交易情况和折扣项目、签约时间和协议覆盖范围等均存在差异，故双方经济学家对相关对比许可协议进行了拆解分析以计算出合理的许可费区间。Mellor法官对本案的FRAND审的一审判决详细介绍了双方经济学家的计算方法和对对方计算方法、引用数据的质证情况，并对双方的计算方法进行评判。另外，InterDigital的经济学家还在本案中适用Top-Down方法计算许可费，以和其对有关对比许可协议的拆解计算结果进行交叉验证，Mellor法官对此亦进行了评判。故，本案关于FRAND许可费的裁判大体包括以下五部分内容：
1.对InterDigital经济学家（Bezant先生）对比许可协议拆解计算的介绍与评判
InterDigital经济学家Bezant先生在本案中主张：对可比许可协议法的适用不是在对比许可协议中寻找“完美的”可比许可协议，而是应该综合相关许可协议所涉的各项交易信息，对各对比许可协议进行拆解分析。因此Bezant先生对双方提交的27份对比许可协议均进行了拆解计算，并展示了在从价率结构和单台许可费结构下的计算结果。
概括而言，Bezant先生对涉案对比许可协议的拆解计算包括以下几步：
第一步，从每份许可协议中推导出被许可人有效许可费率（Licensee Effective Rate, 简称LER)，其考量因素包括各对比许可协议的底价、封顶价、预付款、周期、地域、规模折扣、固定许可费的付费情况、对过往销售的付费情况以及特定被许可人的预期销售规模和产品平均售价（ASP）。需要注意的是，Bezant先生在第一步计算中将各对比许可协议所涉及的折扣都加回到许可费中，即主张实际支付费用+折扣费用=相关SEP组合价值。
第二步，对每一份对比许可协议都计算不包含折扣的、通用的从价率基础费率（Common RR-Basis Rate, 简称CBR），【21】在第二步计算中，Bazant先生遵照法院的指示，对每份对比许可协议均区分所涉标准代际分别计算3G多模、4G多模和5G多模的从价率基础费率，且计算中不区分既往销售和未来销售的情况。【22】
第三步，推导出各个代际标准所适用的折扣前整体许可费（Pre-Discount Rate，简称PDR）费率区间，在此计算过程中，Bezant先生排除了明显不具有可比性的计算结果，其筛选标准为：采用从价率结构或者混合其他许可费结构的计算结果优于单纯采用固定许可费结构或者混合其他许可费结构的计算结果。
第四步：比较InterDigital的5G扩展要约是否落入PDR费率区间。Bezant先生分别计算出从价率结构和单台许可费结构下3G多模、4G多模和5G多模的的PDR费率区间并分别与InterDigital的5G扩展报价以及联想在本案中主张的报价进行对比。
表4：Bezant先生计算出的单台通用从价率基础许可费率
表5：Bezant先生计算出的折扣前合理许可费区间（单台许可费）
对于Bezant先生对各对比许可协议的拆解以及对折扣前合理许可费区间的计算，James Mellor法官给出了否定性的评价：
（1）认为Bezant先生的整个计算过程过于复杂：首先，Mellor法官不赞同Bezant先生对双方提交的27份协议均进行拆解，认为作为InterDigital的经济学家就应该只对InterDigital提交的20份对比协议进行拆解；其次，Mellor法官认为，如果要考虑拆解每个许可协议，则拆解分析不仅应包括Bezant先生提及的因素还要考虑其他复杂因素，例如应考虑各协议对既往销售免除许可费的情况【25】和考虑蜂窝移动通信技术与HEVC技术、WiFi技术的差别【26】，因为如果剔除非手机销售收入会对拆解分析三星、苹果和华为协议产生影响。第三，Mellor法官认为Bezant先生依据来自第三方的数据不够透明。
（2）批评Bezant先生的计算出于个人的偏好，认为从价率许可费结构优于固定许可费结构，从而人为筛除了一些对比许可协议以调整其计算结果。
（3）批评Bezant先生的计算没有筛选出可比许可协议：Mellor法官认为27份协议对应的被许可人在地域销售范围、销售使用不同代际SEP产品情况、许可协议签订时间跨度等方面差异很大，不能都被接纳为可比许可协议。
（4）认为Bezant先生推算的“折扣前合理许可费”区间跨度太大：Mellor法官虽然认同FRAND许可费是一个“区间”的观点，但同时认为“法庭的任务是找到更精准的区间，甚至一个许可费”。
（5）认为Bezant先生的计算中不包括折扣，与现实许可交易状况不符：Mellor法官了解到，除了一些小厂商外，多数标准实施者均在与InterDigital的交易中享受不同类型的折扣，而Bezant先生计算的“不包括折扣”的许可费不会被与InterDigital谈判的大多数标准实施者所实际接受。
2.对联想经济学家（Meyer先生）对比许可协议拆解计算的介绍与评判
联想公司主张InterDigital公司采用“灵活的许可计划”，即大厂商签订的许可协议多为固定许可费结构的许可协议，并比小厂商享有更多的折扣。因此联想公司选取了7份InterDigital与大厂商（包括三星、苹果、小米、LG、中兴和华为）签订的、采用固定许可费结构的对比许可协议并主张这些协议可以反映InterDigital专利组合在市场上的真实许可情况，因此是本案的可比许可协议。
但是联想公司的经济学家Meyer先生仅选取了7份对比协议中的6份【27】进行拆解分析：
第一步，分别推算6份协议对应既往销售的单台许可费和对应未来销售的单台许可费，然后计算混合单台许可费，需要注意的是：（1）在第一步计算中拆解的6个协议中只有3个提及了既往销售【28】，Meyer先生计算了这3个协议既往销售部分的单台许可费并进行加权平均得出既往销售部分的平均市场费率; (2)Meyer先生在第一步计算中并不考虑折扣的因素，即直接用享受折扣后的固定许可费折算单台许可费；
表6：Meyer先生拆解6份对比许可协议后计算的单台许可费（不考虑调整系数）
第二步，引入三个经济学上的调整系数：（1）各代际标准组合情况调整系数，考察的是3G\4G\5G多模手机的销售数量占比；（2）销售区域情况调整系数，考察的是发达市场和新兴市场地域销售分布情况；（3）相关销售区域InterDigital专利强度调整系数：考察的是在对应销售区域中InterDigital的专利布局情况。根据上述三个系数的调整Meyer先生推算出调整后的、适用于联想的混合（涵盖既往销售和未来销售）许可费率（每台许可费）。
表7：Meyer先生拆解6份对比许可协议后计算的单台许可费（考虑调整系数）
Mellor法官注意到Bezant先生和Meyer先生采用的拆解方法不同导致双方计算结果大相径庭：不仅对每一份采用固定许可费结构的对比许可协议的拆解结果存在偏差，而且对所有采用固定许可费总额结构的对比许可协议拆解计算结果也存在明显差异，使得双方的计算结果不可比，而且Mellor法官认为双方经济学家的计算均存在一定的瑕疵。
表8：双方经济学家拆解所有采用一次性固定许可费结构协议计算结果对比表
在对采用固定许可费结构的对比许可协议的拆解中有一个争议是如何计算过往销售部分和未来销售部分的单台许可费。Bezant先生质疑Meyer先生的拆解计算不符合许可谈判实践——Meyer先生没有考虑权利人给与标准实施者的折扣。在现实许可谈判中为了换得标准实施人尽快签订许可协议，权利人会在既往销售部分作出较大的让步给与很高的折扣，因此应考虑涉及“既往销售豁免”的协议究竟对既往销售分配多少许可费，对未来销售分配了多少许可费。但是Mellor法官认为InterDigital关于固定许可费对价在既往销售和未来销售两部分的分配多少有些主观化，也不符合其对固定许可费协议拆解的通常理解：即用固定许可费对价总额除以协议期内预测销量的最佳数据得出单台许可费率。
其次，Mellor法官坚持认为适用可比许可协议法就是要寻找最“完美”的可比许可协议，因此他逐一分析了双方提交的对比许可协议，从被许可人业务规模、许可协议签订时间、许可协议覆盖SEPs范围、许可协议覆盖地域范围（被许可人销售范围）、被许可人经营状况、协议签订涉诉情况、被许可人和许可人之间的关系等角度对双方提交的对比许可协议进行筛选，认定InterDigital提交的20份许可协议均不具有可比性，而联想提交的7份许可协议中LG 2017协议是最具可比性的“完美”可比许可协议。【29】所以Mellor法官认为拆解LG 2017协议就可以计算出本案中适用于联想的FRAND许可费。
至于Meyer先生提出的三个调整系数，Mellor法官认为LG和联想不同代际手机的销量占比数据非常接近，故无须调整；而InterDigital的专利在全球覆盖率足够高，亦无需考虑区域专利强度调整系数。唯一被Mellor法官采纳的调整系数是成熟市场和新兴市场调整系数，因为LG和联想在成熟市场和新兴市场销售分布情况正好相反，而新兴市场销售的低代际手机更多，售价更便宜。
3.Mellor法官对LG 2017协议的拆解计算
LG 2017协议签订于2017年11月30日，有效期至2020年12月31日。LG和InterDigital前一份许可协议于2010年年底到期，而后经过8年的谈判和相关诉讼双方才签订了LG 2017协议，相应的InterDigital也不再追究LG在2011至2017年之间的侵权行为。双方签订LG 2017协议时，LG的销售额已呈明显的下滑趋势，2021年LG退出了市场，但是Mellor法官认为2017至2019年间LG的市场份额还是可观的，且与联想公司手机销售市场份额排名接近，故可以将LG 2017协议用作可比许可协议。
关于LG 2017许可协议的拆解，首先是要确定固定许可费中既往销售和未来销售部分各自支付的许可费数额。Meyer先生根据2017年InterDigital的年报认定LG 2017协议支付的固定许可费中有3450万美元是对既往销售支付的许可费，Bezant先生的推算不同于Meyer先生。但法院采信了Meyer先生的主张。
对LG 2017许可协议的第二步拆解分析是确定既往销售产品数量和预期的未来销售数量。InterDigital公司依据LG 2017许可协议附带信件的记载，主张双方同意以LG声称的协议期内预期销售数据区间进行许可费计算。Bezant先生也承认InterDigital对LG在协议期内的销售额预期不如LG的预期乐观，因此他计算出许可费上限（依据InterDigital的预期）和许可费下限（依据LG的预期）。Meyer先生不同意Bezant先生对预期销售数据的估算，认为该数据会因协议双方各自的利益取向而出现偏差，所以应该依据来自第三方的数据。Meyer先生参考了IDC数据公司提供的2017年现实销量数据，并以此为基础推测剩余协议期内的预期销量。
最终，Meyer先生对LG 2017协议拆解计算的结果为既往销售部分单台许可费为0.09美元，未来销售部分单台许可费为0.61美元；同时Meyer先生还用许可费总额除以既往销量与协议期内未来销量之和，计算出“混合”的单台许可费率0.24美元。
在经过Meyer先生的质证后，Bezant先生调整了对预期销量的估算，借鉴了HIS和IDC数据，按照前述其计算步骤先计算出被许可人有效许可费率（LER）再推导出LG 2017协议下各个代际SEPs所适用的折扣前整体许可费（PDR）费率区间。
经过比较，Mellor法官最终采信了联想经济学家Meyer先生“混合”单台许可费率的计算结果，并引入成熟市场和新兴市场销售分布调整系数（LG:联想=1:0.798）计算出联想应向InterDigital支付的单台许可费率为0.175美元/台。
关于联想应支付的许可费年限，Mellor法官注意到双方从2008年就开始许可谈判的事实，认为“诚信的被许可人不应该因为拖延谈判而获利”，故Mellor法官突破英国法规定的诉讼时效（6年）和InterDigital所主张的许可协议期限（2018年-2023年），认定联想应从2007年开始起算销售额，既往销售和未来销售适用同样的许可费率，从而得出联想应支付的固定许可费总额为1.387亿美元。在另外一份判决中，Mellor法官支持了InterDigital关于联想迟延支付的许可费应计算利息的主张。对于利息的利率问题，Mellor法官在考虑了InterDigital提出的所有不同利率后，最终认定联想应按照双方在许可协议草案中商定的利率（4%，按季度复利）支付利息，利息支付额为4620万美元。【30】因此，联想就从2007年到2023年底使用InterDigital相关SEP组合，必须向InterDigital支付的固定FRAND许可费加上因迟延支付应付利息合计为1.849亿美元。
4.关于TOP-Down计算结果的交叉验证
在庭审中，Bezant先生还适用了Top-Down计算来验证其关于对比许可协议的拆解计算结果的正确性。为此，InterDigital公司向英国高等法院递交了5份专利分析报告，其中4份来自于PA Consulting，1份来自于Cyber Creative，以证明InterDigital在3G、4G和5G中的SEPs占比。
以4G多模手机的许可费交叉验证为例，Bezant先生的计算和验证步骤如下：
（1）根据Bezant对LG 2017协议的拆解计算出该协议许可费区间为1.01美元/台-1.67美元/台；
（2）根据 4G多模手机平均产品售价（220美元/台，这个数据是Bezant先生根据2020年46家手机厂商平均ASP计算而来）计算出4G多模手机许可从价率结构下的百分比许可费率为0.46%-0.76%；
（3）参考相关专利分析报告的统计数据，得出按照专利件数统计InterDigital拥有259件4G SEP，占4G SEPs总数2853件中的9.08%；按照专利族统计，InterDigital拥有185族4G SEP，占4G SEP总数 2517族中的7.34%；
(4)最后适用Top-Down计算公式，倒推计算4G累积费率如下：
表9：Bezant先生适用Top-Down方法计算出的4G累积费率
Bezant先生认为上述计算结果可以和英国法院在无线星球诉华为案中对4G多模手机累积费率计算的结果8.8%相契合。
Bezant先生对3G多模和5G多模都进行了类似的Top-Down计算，以验证其之前对对比许可协议拆解计算所得出的FRAND许可费区间的合理性。
Mellor法官对InterDigital公司提出的Top-Down交叉验证计算结果未予采信。首先，Mellor法官指出Top-Down计算路径存在诸多局限性：诸如对所有专利同质化处理，仅关注专利数量而不区分不同专利的技术价值；假定特定代际技术的价值全部来自于SEPs，而忽略Non-SEP的价值；考虑到过度披露问题，Mellor法官对第三方机构出具的专利分析报告统计数据也持怀疑态度，具体到本案中，Mellor法官认为InterDigital提交的专利分析报告对其专利占比的统计明显高估了其专利实力。其次，Mellor法官认为Bezant先生在计算过程中仅使用2020年的平均销售价格(ASP)进行计算太过粗糙，也会影响其计算的正确性。最后也是最重要的，Mellor法官认为Bezant先生的Top-Down计算结果是为了验证InterDigital给联想发出的5G扩展报价的合理性，而前述可比许可协议的拆解分析已经证明了其报价过高，故前述可比许可协议的拆解计算结果已经反驳了Bezant先生Top-Down计算的正确性。
5.法院对双方许可谈判行为的评价
相对于对FRAND许可费计算的讨论，Mellor法官的一审判决对双方许可谈判行为的评价可谓惜墨如金，其观点主要包括：
（1）认为应将法院最终确定的FRAND许可费率与双方的要约、反要约报价进行对比，进而考察评价双方的谈判行为：就本案而言，Mellor法官认为InterDigital“持续追求”“超FRAND费率”，因此不是善意的许可人；
（2）虽然Mellor法官承认联想在许可谈判中的确存在一定的拖延行为，在此意义上，联想不是善意的被许可人；但在大部分许可谈判中因为联想不同意InterDigital过高的许可要约，并寻求更多的交易信息，故大部分时间联想表现为善意的被许可人；
（3）Mellor法官认为诉讼开始之后就很难判断哪一方是善意还是不善意，就本案的情况而言，双方可能同时都是非善意的；
（4）即使联想在谈判中以非善意被许可人的方式行事，但是只要其愿意完全接受法院裁判结果也可以成为善意的被许可人。
（三）对英国高等法院InterDigital诉联想FRAND审一审判决的评析
1.被过度强调的“司法定价”与被忽略的谈判行为
作为英国高等法院作出的第二个全球FRAND许可条件判决，InterDigital诉联想案FRAND审一审判决突出体现了英国法院以“司法定价”为核心的FRAND许可条件司法裁判规则：英国法院将“司法定价”置于案件审理的核心地位，认为法院在案件中确定的FRAND许可费具有绝对的权威性，而将对双方谈判行为的评价与引导置于完全的从属地位，并以其裁判的FRAND许可费作为衡量谈判双方行为与过错的标尺。
就本案而言，一个不可忽略的基本事实是双方从2008年开始谈判直至2023年仍未达成许可协议，前后历经近16年许可谈判。在以行为引导为核心的司法审判规则下，法院会首先查明双方谈判历史，分析和判断在谈判过程中双方是否履行了FRAND许可义务和诚信谈判义务，排查阻碍协议达成的人为因素，确定造成双方谈判破裂的根本性原因。然而在英国法院以“司法定价”为目标的审判规则下，过往谈判中的一切过错都可以被“愿意接受法院裁判的FRAND许可条件”所修正。
在以行为引导为核心的审判规则下，诚信谈判行为本身有其独立的价值——为双方通过自由协商达成协议创造机会和提供必需的交易信息。尽管在一些案件中关于“标准实施人提供反要约是否要以权利人已经提供符合FRAND的要约为前提”还存在争议【31】，或者在一些案件中法院会从谈判行为和要约内容两个层面对双方是否诚信谈判进行评价【32】，但是法院对当事人谈判行为本身的评价都是独立的。然而在英国InterDigital诉联想案中，对当事人的谈判行为的评价被完全置于了法院确定的FRAND许可费“标尺”之下：不符合法院确定的FRAND许可费即被认定为“追寻超FRAND许可费”，由此，凡是与法院裁判结果不同的要约都会成为SEP权利人被认定“非善意”的理由；相反，即便标准实施人有明显的拖延谈判行为，也会被解读为对“超FRAND许可费”要约的抗争，而具有了合理性。这种“事后诸葛”式的评判标准势必极大压缩实际商业谈判的灵活度并架空为扫清谈判人为障碍而设计并被业界广泛接纳的FRAND许可谈判规则。
2.偏离商业理性的工具理性倾向
既然英国法院秉承“司法定价”为目标的审判规则，对英国法院法官而言无论如何都必须在FRAND审理中确定出“唯一正确”的FRAND许可费率（或区间）。而法官并无FRAND许可谈判实际经验，亦不掌握相关技术整体状况和市场竞争态势，必然只能借助于第三方提供的各种工具裁判FRAND许可费。由此第三方机构提供的专利分析报告、市场统计数据（含预测数据）以及经济学家报告成为法院裁判FRAND许可费所倚重的工具。这些工具最大的价值即体现于在有关诉讼案件中说服法官或者协助法院确定“FRAND许可费”，由此出现了FRAND许可费实质上的分化——一个是由相关市场主体在FRAND许可谈判规则下通过谈判达成的现实的许可费，一个是借助计算工具在法官自由心证下推导出来的、拟制的许可费。不太恰当地借用德国社会学家马克斯·韦伯所谓“价值理性”和“工具理性”的概念，可以姑且将通过谈判达成FRAND许可称为“商业理性”，而将通过计算工具确定FRAND许可称为“工具理性”。在欠缺许可谈判实践经验和商业思维的背景下，如果法官片面强调FRAND许可费计算中的“工具理性”就容易使其在关键计算方法和结论上偏离“商业理性”。
Mellor法官对InterDigital诉联想案FRAND审的一审判决就生动体现了偏离商业理性的工具理性。在该案中，InterDigital的实际许可谈判中存在各种类型的折扣，而分析这些折扣，其内容主要体现的是节约交易成本、吸引标准实施人尽快达成许可协议、尽快收回研发成本等一系列符合商业理性的考量，而且这些折扣形成往往是谈判双方共同推动的结果，即双方均基于己方商业理性判断创设和接纳了折扣安排。但是折扣安排增加了计算“拟制”的FRAND许可费的难度，因为在对对比许可协议的拆解计算中需要考虑更多的因素。Mellor法官一方面承认“折扣”的现实存在，但另一方面却又不在其FRAND许可费计算过程中考虑因为折扣的存在对计算许可费的准确性可能产生的影响。例如，在现实许可谈判中，为了尽快达成许可协议，SEP权利人可能会区别对待既往销售部分和未来销售部分，在既往销售部分应收许可费上作出一定的让步，提供较大幅度的折扣以换取和标准实施人在未来的合作。这也解释了为什么在联想经济学家Meyer先生的计算中既往销售部分的单台许可费会大幅低于未来销售部分的单台许可费【33】。但在固定许可费结构下，既往销售部分给与的折扣幅度以及对应的许可费和未来销售部分对应的许可费计算并不一定被明确标注出来，当双方预期的“总额”达到彼此心理价位时即达成合意签订许可协议。现实许可谈判中交易双方所认同的这种商业理性很难在计算中被量化和重现。尽管InterDigital的经济学家Bezant先生进行了还原“交易实际状况”的计算尝试，但是很明显这种尝试导致的计算的复杂程度已经超出了法官的认知和理解范围。最终Mellor法官以其所能理解的固定许可费拆解计算工具完成了FRAND许可费的计算：对法院认定的、采用固定许可费结构的可比许可协议直接用许可费总额除以既往销量与协议期内预估销量之和得到单台许可费。在既往销售占较长许可协议覆盖期限的情况下，套用“通用”的固定许可费拆解计算公式而不考虑既往销售折扣的现实存在势必会导致相关计算结果偏低，使得在工具理性下得出的FRAND许可费较大偏离在商业理性下达成实际许可费。
3.不断退而求其次的工具理性
以“司法定价”为目标的审判规则设计将法院置于了类似于“中央处理器”地位——由法院裁判确定的FRAND许可费是唯一正确的价格标尺。然而提供给“中央处理器”的数据和算法可能是有限的，“中央处理器”自身的数据处理能力也是有限的，所以所谓的“工具理性”其实在现实案件的审理中往往是基于有限条件下、选择“退而求其次”的工具计算FRAND许可费。
InterDigital诉联想案就很好地体现了极具局限性的“工具理性”。案件中双方许可谈判持续了近16年却一直未能达成协议，在16年时间中从技术更迭、产品换代、市场竞争态势到作为许可交易标的的SEP组合都发生了巨大的变化。众所周知，FRAND许可费的计算路径大体包括可比许可协议法和Top-Down两种。对于适用前者而言第一步是找到可以用作比对的在先许可协议。然而现实中，将每个达成的相关许可交易进行对比或多或少都存在一定差异性，并不存在所谓的“完美”可比许可协议。在本案中更是无法找到任何一个可以涵盖长达16年时间跨度中各种交易因素的“完美”可比许可协议。为了尽量消除造成对比许可协议之间差异化的影响因素，将数份对比许可协议放于相同交易条件背景下进行比对，一些经济学家会尝试使用各种计算工具进行“降噪”处理，通过计算将多份存在交易因素差异的许可协议还原到“标准模式”。本案中Bezant先生关于27份对比许可协议的拆解计算就是这样一个“还原”过程。例如，他主张在拆解中须将实际给与的折扣加回到许可费中进行计算，其逻辑在于这些折扣都是从商业角度为促使尽快达成许可协议、节省交易成本而设置，与专利组合价值本身无关，而考虑到每个对比许可协议达成时给与折扣的原因和幅度不一，所以需要将其还原到未给予折扣的最初“标准模式”下进行拆解分析，确定不考虑折扣的相关专利组合的FRAND许可区间，再根据本案中与联想的交易情况给与对应的折扣，进而计算出本案中联想应支付的FRAND许可费。很明显，越是致力于还原交易“实际状况”的计算就需要考虑越多的因素和变量，其计算过程也必然越复杂和繁琐。
因此，Mellor法官“退而求其次”，选择了更为简明、易于理解的计算工具——筛选“完美”可比许可协议。事实上筛选可比许可协议也具有多种标准，而Mellor法官显然在诸多因素中最关注2017年-2019年手机销量的排名，即便LG在2021年退出了手机市场，但是因为其在2017年-2019年间的销量排名与联想接近而被选为“完美”可比许可协议。实际上，如果进一步考察，LG 2017协议也存在诸多“不完美”的因素：该协议覆盖既往8年销量和未来三年销量，与本案中的许可协议覆盖期限不符；该协议是在LG手机业务明显下滑阶段签订的，协议到期后不久LG就退出了相关市场；该协议是在诉讼背景下签订的，双方经过了8年谈判未果，InterDigital在美国对LG发起了337调查并在其他国家提起了一系列诉讼……但是这些“不完美”因素都被Mellor法官所忽略了。最终，可比许可协议法的适用被简单化为找寻到“完美”可比许可协议并进行最简单化的拆解计算。
至于Top-down计算路径，有了无线星球诉华为案的“前车之鉴”，英国法院已经充分认识到了适用Top-down路径进行计算的复杂性，例如对第三方关于全部蜂窝移动通信SEPs统计数据的真实性、准确性、可复验性的检验，又如对必要性分析方法的适用和对“真正必要”专利的识别的准确性，对相关SEP权利人专利实力的评估等。如果再纳入对专利价值差异化的考量，适用Top-down方法的计算将更为复杂。因此，在InterDigital诉联想案中法官刻意回避了对Top-down计算方法的适用，理由是：“完美”许可协议的拆解计算结果是唯一正确的结果，即使InterDigital经济学家适用了Top-down方法计算以交叉验证，但其验证的是错误的拆解计算结果，即使能够相互印证也是毫无意义的。而在PanOptis诉苹果案【34】中，法院以“必要性分析不可避免存在判断误差”“法官无法对必要性分析结果进行评估”为由直接选择了以声明数占比进行专利实力评估的“最简模式”进行Top-down计算。
综上，在英国法院对FRAND许可费的裁判中，实际选用的只是便于其理解的计算工具，其计算工具的选择更偏重于计算的便利性、易懂性而非计算工具与现实交易的契合度。以这种“退而求其次”式的工具理性为导向的FRAND许可费计算的准确度自然会被大打折扣。
三、倾向“工具理性”的FRAND许可条件司法裁判规则:局限性与负面影响
如前文所述，英国法院以“司法定价”为目标的FRAND许可条件司法审判规则设计已经显现出“工具理性”的倾向，而这种倾向可以说是“司法定价”目标下的必然趋势。
以行为引导为核心的司法审判规则与以司法定价为目标的审判规则最根本的区别在于对市场定价机制的态度：以行为引导为核心的司法审判规则其基本逻辑是相信市场定价机制，因此法院不主动参与商业价值评估，而是致力于查明和排除许可谈判中的人为障碍，推动当事人回归谈判、通过市场机制确定有关交易价格；而以司法定价为目标的审判规则基本逻辑是认为至少在SEP领域，市场定价机制已经失灵，法院直接参与商业价值评估可以直接帮助当事人确定交易价格，从而以“最高效率”达成许可协议。既然定价成为法院处理相关SEP纠纷的核心任务，则无论如何“确定价格总比不确定价格更优”。法院并非现实市场交易的主体，相对于商业理性的模糊性和距离感，工具理性可以帮助法院更便捷地至少确定出一个价格。由此，工具理性倾向成为司法定价的必然趋势。
然而在实际案件审理中，工具理性可能并未帮助法院真正实现司法裁判客观、精准、高效的目标。就客观性而言，首先需要考察作为计算依据的基础数据本身是否客观真实，例如，有关经济学家分析报告和第三方提供的统计数据是否足够透明以确保诉讼中质证方进行核验，具体而言包括但不限于相关经济学家报告中的计算是否披露了其所依据的基础数据，提供相关基础数据的第三方机构是否具有中立性、资质和人员专业化情况如何，相关统计数据来源、检索路径与筛选标准、统计方法是否透明、准确，是否有同期其他数据予以交叉验证等等；其次，需要考察相关计算方法是否科学合理，例如每个计算步骤的底层逻辑是否自洽周延，引入的调整系数是否确有必要还是为了人为调整计算结果而设置，数据引用标准和计算维度是否前后一致，计算结果是否有其他证据可以交叉验证，相关结论与基本经济学常识和现实市场中的交易情况是否背离等等；第三，还要关注法院对相关工具的选择与适用是否受自由心证的影响，是否为了得出某个许可费计算结果而选取或者否定某个计算工具。【35】
就精准性而言，倾向“工具理性”的司法定价本想借助诸如大数据分析、经济学统计计算等工具实现更精准的FRAND许可费裁判，所以如在InterDigital诉联想案中，Mellor法官才会不满Bezant先生对FRAND许可费区间的计算结果，试图找到更精准的、甚至一个FRAND许可费。然而，拨开判决书中层层数据、分析、计算后，最终确定案件中FRAND许可费计算结果的却往往是“粗疏”的工具理性。例如，适用可比许可协议法计算FRAND许可费，因为现实交易的差异化，一种方法是将各种影响交易结果的变量都纳入计算调整的范畴，用复杂的计算模型层层消除对比的许可协议之间的差异化，将实际交易结果倒推回去除各种变量之前的“标准状态”，然后进行比对；另一种方法是直接排除存在差异的对比协议，不纳入对比分析范畴。适用第一种方法不仅需要大量市场交易数据的支撑，而且对每一个变量的人为调整都可能会影响到计算结果，甚至可能出现较大的偏差。而法官很可能因为这种多变量拆解分析的复杂性和计算结论的不稳定性而放弃这种方法，改为选择更简单也更粗疏的“筛选可比许可协议法”。当双方当事人无法提供“完美可比许可协议”时，法院就只能放宽筛选标准，在当事人提交的对比协议中选出自己认为相对而言更近似的可比许可协议。InterDigital诉联想案最终的计算结果就是来源于对单一份LG 2017许可协议的大致拆解计算。又如对Top-Down方法的适用，争议最大的就是对涉案专利组合实力的评估。常规的计算是识别和统计权利人所持有的真正SEPs以及全行业相关代际的全部真正SEPs并进行计算。围绕这一计算需求，市场上出现了很多专利分析报告，但是这些第三方机构出具的专利分析报告在数据检索、筛选、统计、必要性判断和计算分析维度上存在较大差异，导致其提供的某阶段某代际标准全行业SEP声明数、授权SEP数、经过必要性分析识别的潜在SEP数、行业平均必要率、各公司持有的SEPs数量、占比以及各公司必要率等统计结果往往大相径庭。【36】甚至不同法院在相近时间就某代际标准下全行业真正SEPs的认定结果也存在非常明显的差异（参见表10）。事实上英国法院也已经意识到了各第三方专利分析报告之间统计结果的巨大差异，甚至在PanOptis诉苹果案中承认“法官无法对必要性分析结果进行评估”，转而选择更简便也更粗略的评估数据进行Top-down计算。由此，工具理性倾向的司法审判规则出现了一个悖论：法院本希望借助计算工具使得司法裁判出的FRAND许可费更精准，却因为现有工具无法实现对分析对象的准确重现和说明，退而采用更不精确的工具进行更粗略的计算，结果导致司法裁判的FRAND许可费反而更不精准。
表10：不同FRAND许可条件纠纷判决中对4G SEPs的统计数据对比
就司法效率而言，以司法定价为目标的审判规则设计初衷是通过法院裁判FRAND许可条件“定分止争”，“一揽子”解决相关当事人之间的系列诉讼和争议，从整体上减少SEP纠纷案件的数量。然而自英国法院开启法院裁判全球FRAND许可条件的风潮以来，全球SEP纠纷案件的数量并未减少，甚至因为法院裁判全球FRAND许可条件对当事人影响重大，相关当事人倾向于不相信自己不熟悉的司法辖区法院的裁判，转而争先在自己较为熟悉的司法辖区提请FRAND许可条件纠纷。而一国法院裁判的FRAND许可费也并未像其所预期的为全行业所普遍接受，甚至出现InterDigital诉联想案中，当事人之间关于2018年至2023年的许可协议FRAND许可条件的司法裁判尚未作出，另一方当事人就转而向其他司法辖区请求法院裁判后续阶段的FRAND许可条件。当耗费巨大社会成本和时间成本最终由法院裁判的FRAND许可条件并不被广泛接受和为后续交易、纠纷所参考时【37】，所谓的司法效率也并未得到实际实现。
对某个司法政策或审判规则的评价，不仅需要考察其实际适用是否实现了其预期的价值目标，更要分析该司法政策或审判规则会对整个相关产业发展和市场交易带来何种指向和影响。在这个层面上，以司法定价为目标的、倾向于“工具理性”的审判规则所带来的负面影响不容小觑：
（1）择地行诉日趋严重、诉讼成本大幅提高
在英国最高法院确认英国法院有权在SEP侵权诉讼中裁判全球许可费率后，即有专业人士担忧该司法政策会引发更多“争先诉讼”（race to the court）和“择地行诉”（forum shopping）现象。【38】争先诉讼和择地行诉其实代表了一种对SEP诉讼的投机倾向：率先在可能作出对己方有利判决的法院提起诉讼以获取博弈的主动权；而如果对方在可能作出对己方不利判决的法院起诉则选取其他有利于自己的司法辖区提起镜像诉讼作为反制。回顾近5年全球的SEP法律纠纷，因为争先诉讼和择地行诉导致的案件数量上涨和跨司法辖区平行诉讼案件相互重叠、冲突的现象日趋严重。
而且相对而言，在有关SEP的法律纠纷中，FRAND许可条件裁判本身的复杂性更高，相关案件的审理周期更长，这已然增加了当事人的诉讼成本。而在FRAND许可条件纠纷的审理中，当事人为了说明己方主张的FRAND许可条件的合理性，还需要与在先达成交易的其他市场主体协商沟通相关对比许可协议的提交问题，需要收集整理大量第三方数据作为计算依据，需要聘请一位甚至数位经济学家出具复杂的经济学家报告……这些都会大幅增加当事人所负担的诉讼成本。
（2）FRAND许可谈判规则被架空、信赖关系被破坏
如前所述，欧洲法院对华为诉中兴案先行判决强调了对FRAND许可中各方信赖利益的维护，围绕达成FRAND许可协议所需的交易条件设定了谈判双方的义务，并通过对相关案件中谈判事实的查明和对不诚信谈判行为给与不利法律后果的设计推动当事人尽量通过诚信谈判达成FRAND许可协议。可以说正是基于欧洲法院在华为诉中兴案先行判决所确定的框架和各国法院在后续案件中对该框架的不断丰富完善逐步使得FRAND许可谈判规则清晰化并被业界所普遍接受。
然而在英国法院以司法定价为目标的审判规则下，许可谈判事实的查明已经无足轻重，即便当事人存在非常明显的不诚信谈判行为也可以为接受英国法院FRAND裁判结果的表示所修正。由此，只要表示接受法院FRAND裁判结果，所有不诚信的谈判行为在英国法院的审判规则下都不会导致明显不利的法律后果，这等于削弱了当事人进行诚信谈判的必要性。
更进一步分析，因为司法定价被置于确定FRAND许可费的绝对权威地位，决定FRAND许可费的不再是当事人怎样谈判，而是当事人如何借助工具来论证自己主张FRAND许可费的合理性和法院倾向于选择哪些工具来计算FRAND许可费。因此，当事人必然倾向于将更多时间和成本投入到对司法裁判FRAND许可费诉讼的应对，而不是投入于FRAND许可谈判本身。事实上法院选用何种工具进行FRAND许可费计算会极大影响相关当事人的行为选择。例如，当法院依据第三方机构统计的SEP声明数占比进行专利组合实力评估，而不考虑对SEP声明是否授权和是否具有必要性的问题，就会实质上否定FRAND许可谈判中的技术谈判的必要性。原本在技术谈判中，权利人需要提供专利清单和示例性权利要求对照表，要就实施人围绕权利要求对照表提出的技术疑问进行解答，其细致程度绝非任何一家第三方机构的专利分析所能取代，因此技术谈判是SEP权利人展示其专利组合的质量，消除双方关于许可标的分歧的最佳方式。但是当法院对相关SEP组合实力的评估完全不考虑专利组合的质量和与标准的对应性，仅考虑声明数时，更符合“工具理性”的做法是：第一，人为加大向有关标准化组织提交的SEP声明数量，甚至不用考虑有关专利申请是否能够被授权；第二，与更多的第三方机构合作，促使其在专利分析报告中增加对自己有利的数据统计和排名。由此，已被广泛关注的过度披露问题可能在这种司法审判规则下变得更为严重。
再有，在英国法院的FRAND许可条件司法审判规则下，延迟谈判本身不会对案件胜诉与否产生决定性影响，这与投机性的诉讼策略相结合就会从根本上架空FRAND许可规则。从“工具理性”的角度讲，相关当事人完全不必耗费时间与精力进行多轮许可谈判，完全可以寄希望于法院裁判FRAND许可费率。如果裁判结果对自己有利就选择接受；如果可能不利则转向其他可能作出有利己方判决结果的司法辖区法院。可以预测的是，司法定价越被强调、FRAND许可费司法裁判的工具理性倾向越明显，当事人诚信对待FRAND许可谈判的意愿就越低。
当定价取决于法院在相关FRAND许可诉讼中的裁判结果而不取决于谈判时，谈判双方都会彼此提防对方率先选取有利于自己的司法辖区通过诉讼确定FRAND许可费，由此谈判双方的信赖关系将被严重破坏。而这种不信任不仅体现在谈判双方之间彼此不信任，还会扩大到对相关司法辖区法院裁判或者整体司法环境的不信任，损害相关司法裁判结果的权威性。
（3）整体不效率和消费者福利受损
FRAND许可条件司法裁判规则的设计和发展趋势影响的不仅仅是个案中的双方当事人，更会通过各环节和层面对整体市场竞争与产业发展产生影响。从经济学角度分析，由司法定价为目标的审判规则引发的择地行诉、不诚信谈判、过度声明等问题都会导致整体的不效率，影响整个标准化的进程和相关技术的持续发展。另外，这种不效率还会体现于诱发市场不公平竞争问题。过往，对SEP许可更多关注的是是否存在专利劫持和反劫持问题，而对标准实施者之间是否会出现不公平竞争问题未予以足够的关注。从FRAND制度本身的设计而言，非歧视性原则的设定就是为了维护标准实施者之间的公平竞争。但是如果类似英国法院的审判规则，对不诚信谈判，长时间拖延谈判的市场主体不给予否定性的评价和不利的法律后果设定，就等于纵容甚至鼓励不支付许可费的标准实施者。相对于其他诚信谈判、及时支付许可费的竞争对手而言，拖延谈判的市场主体在同样享受使用相关技术带来的收益同时，还少负担专利许可费成本，长此以往该拖延谈判的市场主体就攫取了不公平的竞争优势。因此，有学者提出了“长期拖延谈判的实施人是否有权从其他善意实施人通过及时谈判达成的费率中获利”的疑问。【39】
FRAND许可谈判规则的被架空、FRAND许可费市场定价机制的被削弱都会导致上游市场中技术研发者无法收回研发成本，影响下一代相关通信技术的持续研发以及下游市场中的产品制造者无序、不公平竞争，而上下游市场受到的负面影响都会使得消费者福利受损：一方面，先进技术持续研发节奏的放慢使得消费者无法更快享受到更先进技术和更高品质新产品带来的生活便利；另一方面，无序、不公平的市场竞争可能会导致诚信的经营者被迫退出相关市场，甚至出现劣币驱逐良币的后果，降低消费者获得优质产品的几率。
四、结论：构建回归行为引导与商业理性的FRAND许可条件司法裁判规则
总结全文，以司法定价为目标的FRAND许可条件审判规则必然会出现工具理性至上的发展趋势，而现实的案例已经显现出以工具理性为导向的FRAND许可条件司法裁判规则的局限性和负面影响：不仅不能实现客观、精确、高效确定FRAND许可条件的制度设计初衷，反而可能产生引发择地行诉、架空FRAND许可规则、破坏信赖利益等一系列负面的影响，最终阻碍下一代通信技术的持续研发、扰乱市场公平竞争和损害消费福利。因此，构建FRAND许可条件司法裁判规则不能仅局限于在个案中裁判FRAND许可条件的便利性，更要着眼于相关司法裁判规则设计对FRAND许可谈判、相关技术可持续发展、市场公平竞争以及消费者福利的整体影响。其中最根本的是不能以司法定价取代市场定价。守住这一底线的方法就是构建回归以行为引导为核心、尊重商业理性的FRAND许可条件司法裁判规则。限于篇幅，本文无法就此进一步展开详细论述，但可以概括的几个构建要点包括：（1）为司法裁判FRAND许可条件设置前提条件避免不经充分协商即由法院裁判FRAND许可条件；（2）确保法院须查明许可谈判事实和双方核心分歧，肯定FRAND许可中技术谈判和商务谈判的价值，对不诚信的谈判行为予以否定性的评价和不利的法律后果，以推动有关当事人诚信谈判；（3）肯定SEP侵权之诉、FRAND许可义务确认之诉独立于FRAND许可条件之诉的价值，并通过不同性质的诉讼将有关SEP纠纷进行分类、分层处理；（4）在法院确定FRAND许可条件之前设计调解环节给与双方当事人在法院主持下进行“二次谈判”的机会；（5）在FRAND许可条件的裁判中注意对许可交易事实和其背后的商业理性的考察，关注选用的工具的透明度、客观性、合理性，充分意识到计算工具本身的局限性，不完全依赖于工具理性计算、确定FRAND许可条件等。只有这种以相信市场定价机制为基础、平衡各方当事人地位、维护各方信赖关系、回归行为引导和商业理性的FRAND许可条件裁判规则才能更好服务于有关产业发展和市场竞争，以实现技术的不断创新、上下游产业共同繁荣发展以及消费者福利的最大化。
注释：
【*】作者简介：赵启杉，北京大学法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，曾任中兴通讯股份有限公司知识产权政策总监，现为北京联德律师事务所合伙人。文中所述仅代表作者个人观点，并不反映作者所服务的任何机构或客户的立场。
【1】See Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, C 170/13, EU:C:2015:477.
【2】2014年3月，无线星球在英国高等法院起诉华为、三星和谷歌侵犯其六项英国专利(其中五项为SEP)。希望获得全球性FRAND许可并表示愿意接受法院裁判的许可条件，同时主张华为不愿接受FRAND许可，应对其颁发禁令。而华为则抗辩称无线星球的报价不符合FRAND原则，华为愿意接受法院裁判的英国区许可费率。2017年4月5日，一审法院判定侵权成立，并确定案涉专利的全球FRAND费率，判决UP未滥用其支配地位；6月7日，又对华为颁发禁令，该禁令将持续到华为签订全球FRAND许可协议为止。华为提起上诉，但2018年10月二审法院驳回上诉，维持原判。而后华为联合中兴结合无线星球诉华为案二审判决以及Conversant诉华为、中兴案的管辖权异议二审裁定，就英国法院是否可以裁判全球FRAND许可条件请求英国最高法院再审。2020年8月26日，英国最高法院作出三审判决，肯定了英国法院对全球FRAND许可条件的裁判权。无线星球诉华为案一审判决参见：Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies Co Ltd & Huawei Technologies(UK) Co Ltd, Case No. HP-2014-00005 [2017] EWHC 711 (Pat).二审判决参见：Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies Co Ltd & Huawei Technologies(UK) Co Ltd, Case. No. A3/2017/1784 [2018] EWCA Civ 2344.三审判决参见：Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies (UK) Co Ltd, Huawei Technologies Co Ltd v Conversant Wireless Licensing SàRL, ZTE Corporation v Conversant Wireless Licensing SàRL, [2020] UKSC 37.
【3】例如，北京高院2017年颁布的《北京市高级人民法院专利侵权判定指南修订稿》、2018年广东高院颁布的《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》以及2018年日本专利商标局（JPO）发布的《标准必要专利授权谈判指南》都在一定程度上受到欧洲法院华为诉中兴案先行判决的影响。
【4】如SEP权利人向标准实施方提供示例性专利清单和权利要求对照表，主动提供要约并说明许可报价的依据；标准实施人在反要约被拒绝后应积极向SEP权利人提供销售数据等。
【5】如标准实施人积极参与技术谈判，不同意SEP权利人提出的要约时及时给出反要约并说明反要约报价的依据，在反要约被拒绝时应积极提供担保等。
【6】See Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, C 170/13, EU:C:2015:477.
【7】See,NTT DoCoMo v HTC, LG Mannheim, Urteil vom 29. January 2016, 7O66/15.
【8】See,OLG Karisruhe, Beschluss Vom 31.05.2016-6U55/16.。
【9】Saint Lawrence v Deutsche Telekom，LG Mannheim, Urteil vom 27.11.2015, 2 O 106/14.
【10】See BGH, 05.05.2020, KZR 36/17.
【11】例如，2020年2月4日，德国慕尼黑第一地区法院发布名为《关于审理侵犯专利权纠纷案件时反垄断强制许可抗辩适用指南》的指南，https://www.juve-patent.com/news-and-stories/legal-commentary/new-frand-guidelines-from-munich-regional-court/，最后访问时间2023-12-20.
【12】据报道，截至2023年12月1日，UPC成立以来的六个月中已经受理超过100起专利侵权诉讼案件，其中至少有18件与SEP侵权有关，例如华为诉Netgear、诺基亚诉亚马逊和惠普，飞利浦诉Belkin，松下诉OPPO和小米等。See https://www.hlk-ip.com/the-unified-patent-court-at-six-months/, 最后访问日期2023年12月25日。
【13】据报道，UPC在德国的四个分支受理了最多的案件，其中仅德国慕尼黑地区法院就受理了35%的UPC案件。See https://www.hlk-ip.com/the-unified-patent-court-at-six-months/, 最后访问日期2023年12月25日。
【14】See Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies (UK) Co Ltd, Huawei Technologies Co Ltd v Conversant Wireless Licensing SàRL, ZTE Corporation v Conversant Wireless Licensing SàRL, [2020] UKSC 37.
【15】InterDigital v.Lenovo,[2023]EWHC 539 (Pat).
【16】本案原告包括InterDigital, Inc.、InterDigital Technology Corporation、InterDigital Patent Holdings, Inc.以及InterDigital Holdings, Inc.，文中统称 “InterDigital公司”。
【17】本案被告包括Lenovo Group Limited及其子公司Lenovo (United States) Inc.、Lenovo Technology (United Kingdom) Limited、Motorola Mobility LLC和Motorola Mobility UK Limited，文中统称“联想公司”。
【18】本案中联想经济学家举证表示联想手机销售额在全球各手机销售中的市场份额占比在2014年达到顶峰（占5%以上），2016年后下降到3-4%，到2020年下降到2-3%。
【19】即根据销售额计算许可费的百分比许可费率。
【20】为了区分原被告提交的许可协议和经过筛选后被认定具有可比性的许可协议，本文以“对比许可协议”代指双方提交法院进行拆解分析的许可协议，以“可比许可协议”代指被法院认定具有可比性的许可协议。
【21】例如对于采用固定许可费结构的对比许可协议，可以查明双方对协议覆盖期限被许可方产品销量的预估，用固定许可费除以销售数量，计算出单台的基础费率；对于采用从价率结构支付许可费的对比许可协议，可以查明平均产品售价（ASP），计算单台的基础费率。
【22】Mellor法官分析本案中双方提交的对比许可协议，注意到：第一，协议中针对每个代际的蜂窝移动通信技术进行了单独报价，因此Bezant先生的计算必须区分代际分别计算；第二，在有关许可谈判中协议双方的要约和反要约表明可以对一个代际的SEP报价就过往销售和未来销售按照相同的费率计算应支付的许可费，因此Bezant先生的计算应区分既往销售和未来销售情况。
【23】排除Bezant认为明显不具有可比性的许可协议后的计算结果。
【24】排除Bezant认为明显不具有可比性的许可协议后的计算结果。
【25】例如联想提供的7份对比许可协议中只有3份许可协议涉及过往销售条款。
【26】庭审中InterDigital主张其2019年前全部许可收入都来自于对蜂窝移动通信技术的许可，而现在则是许可收入的87%来自蜂窝移动通信技术。
【27】Meyer先生拆解的6份对比许可协议为华为2016协议、苹果2016协议、LG 2017协议、中兴2019协议、华为2020协议和小米2021协议。
【28】3个提及既往销售的对比协议是LG 2017协议、中兴2019协议和华为2020协议。
【29】Mellor法官选取LG 2017协议为最具可比性的许可协议理由是：LG的2G-5G手机产品的销量排名和联想手机的销量排名接近，二者销售手机的代际分布情况也很接近，在成熟市场和新兴市场销售分布上二者呈镜像关系。
【30】See https://assets.caselaw.nationalarchives.gov.uk/ewhc/pat/2023/1578/ewhc_pat_2023_1578.pdf.
【31】参见德国法院sisvel诉海尔案一审判决：LG Düsseldorf, 03.11.2015,二审判决：4a O 93/14.OLG Düsseldorf, 30.03. 2017, I-15 U 66/15.、以及三审判决：BGH, 05.05.2020, KZR 36/17.。
【32】参见深圳中院对华为诉三星案的一审判决：（2016）粤03民初816号民事判决书和（2016）粤03民初840号民事判决书。
【33】参见前文表6和表7。
【34】See PanOptis v. Apple,[2023]EWHC1095(Ch).
【35】如果对比前后有关FRAND许可条件裁判的司法案例，可以发现不同法院在可比许可协议的筛选问题上已经出现了标准不一的情况：例如在美国华盛顿西区地区法院审理的微软诉摩托罗拉案中，法官认为Vtech与摩托罗拉的许可协议受到了该侵权诉讼的影响而拒绝将该协议作为可比许可协议；在深圳市中级人民法院审理的华为诉IDC案中，法院也是认为IDC公司与三星公司签订的许可协议受相关诉讼的影响而不宜作为可比许可协议。但是在英国高等法院审理的InterDigital诉联想案中，尽管LG 2017协议的签订背景是InterDigital与LG展开相关诉讼且因为协议签订而停止继续追究LG相关侵权责任，Mellor法官仍然将LG 2017协议选为唯一“完美的”可比许可协议。又如，在英国高等法院对无线星球诉华为案的一审判决中，法官认为日本判决的三星诉苹果案和中国法院判决的华为诉IDC案欠缺与无线星球诉华为案所涉SEPs组合的关联性而不能作为可比许可协议，但在2023年英国高等法院对PanOptis诉苹果案的一审判决中，法官认为在欠缺权利人专利组合的可比许可协议情况下，标准实施人就其他SEPs组合签订的许可协议也可以作为可比许可协议。
【36】有关5G专利分析报告之间的差异性问题参见知产力2023年10月发布的《5G标准必要专利检索分析报告差异性问题研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1703714029&ver=4983&signature=2A8yPqp9szjO79DRM30AYK3Rv6AumvekoXSDAjenXHJ*0M7vAE1vdaOxndzkx8d05qLQSHnmhUUdGWU5N*nW4by01Wy*-SteKknjkbjpVb5dy0faG0b-icJzI25rHEPy&new=1，最后访问时间2023年12月26日。
【37】例如在PanOptis诉苹果案中，当事人主张引用英国高等法院对无线星球诉华为案的有关裁判结果进行推算就被法官否定了。
【38】“UK Supreme Court Unanimously Upholds Lower Court’s Worldwide FRAND Royalty Rate Determination”, https://www.sullcrom.com/files/upload/SC-Publication-UK-Supreme-Court-Unanimously-Upholds-Lower-Court-Worldwide-Frand-Royalty-Rate-Determination.pdf, 最后访问日期：2023年12月9日。
【39】See Florian Mueller，”OPPO, others stand to benefit from Lenovo's resounding UK FRAND victory over InterDigital: experts' selectivity, excessive discounts, conduct-based arguments fail to persuade judge.”访问网址为http://www.fosspatents.com/2023/03/oppo-others-stand-to-benefit-from.html，最后访问日期为2023年12月28日。
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