物联网领域最小可销售专利实施单元规则理解与运用

　　作者：

　　万   浩  上海市浦东新区人民法院法官助理

　　甘海兵  华东政法大学知识产权研究中心研究员

　　摘要：随着物联网领域对“万物互联”的追求，各类标准必要专利开始进入相应运用领域，诸如智能汽车等行业。但是传统标准必要专利授权模式在物联网行业新形势下，推广困难。行业人员基于最小可销售专利实施单元，对许可费计算方式以及许可层级提出了实施人的观点。但是最小可销售专利实施单元规则有其“可销售”和“专利实施”两个要件，并不等同于最小零部件。且该规则亦无法决定许可层级。本文基于该规则从一般专利侵权向标准必要专利领域发展的案例出发，还原该规则的内涵。并建议中国实施人对该规则以及分摊原则综合运用，探究适合物联网行业的FRAND许可费究竟为何。并基于产业链综合成本出发，协商最佳的许可层级。

　　关键词：最小可销售专利实施单元；分摊原则；整体市场价值规则；物联网

　　引言

　　随着物联网（IoT）的迅疾发展，各产业产品革新趋于热烈。人机互动性开始成为各类产品的重大卖点和新一代特征。物联网是信息科技产业的第三次革命，其“万物互联”的核心逻辑在于感知、网络传输和应用。但欲实现前述功能，其核心基础技术和现今通信行业的相关技术是一样的，诸如5G，因此通信行业“信道、基站”等标准必要专利开始突破通信行业本身，在其他物联网运用行业产生经济收益。目前最为典型的莫过于智能网联汽车（Intelligent Connected Vehicle，ICV），作为IoT在汽车行业的一次颠覆性革新，智能汽车发展对传统国际汽车格局产生深远震荡，中国早在2013年就布局车联网产业技术创新战略联盟，多年深耕，作为先手入场的中国智能汽车企业及其整个产业链，就不得不面临标准必要专利（SEP）许可费率问题，而最小可销售专利实施单元规则（the smallest salable patent-practicing unit）正是在此背景下，引起物联网行业新热度。

　　一、物联网产业下最小可销售专利实施单元规则理解问题

　　为何最小可销售专利实施单元会在物联网背景下引发热议？是因为其和物联网产业的新情景得到了呼应。SSPPU规则最早源于Cornell v. Hewlett Packard 案，其聚焦于确定合理许可费的计算基数并对其进行了一定限制，因此受到实施人的青睐。特别在物联网行业，SEP的授权规则尚未成型，于是实施人积极利用SSPPU规则尽可能降低许可费。这本无可厚非，但是在利用该规则处理物联网行业新问题时，却存在一定程度的理解偏差。综合看，物联网行业对最小可销售专利实施单元规则的理解偏差主要聚焦于以下两个问题。

　　（一）最小可销售专利实施单元是否就是专利所涉最小零部件？

　　关于该问题，中国作为以实施人为主的市场结构，从业者一直将两者等同。在传统移动通信行业，中国产业内部就有很多声音，将SSPPU直接和芯片画上了等号。一旦定位为芯片这个产品量级，对实施者来说，计算基数会有显著的降低，也正是在这种现实利益的驱动下，将SSPPU等同于最小零部件的观点不在少数。但是，通信行业基于丰富的国际性诉讼、谈判实践及专利池运营，一定程度上业已形成通过终端设备计费的共识。虽然有所争议，但实施人也半推半就地接受了这一方式。当然，通过整机收费并不当然意味着对最小可销售专利实施单元规则的排除，事实上，即使是在整机收费的基础上，也会基于最小可销售专利实施单元的理念调整相应因子，例如累积费率等，从而达到FRAND条款之要求。

　　但在新兴的物联网行业，相关商业惯例尚未形成，且各类产品的整机价格远远高于移动终端设备，因此物联网产业开始积极主张SSPPU规则，并将其和最小零部件等同，从而尽可能地降低计价基数。

　　（二）最小可销售专利实施单元能否决定许可层级？

　　现在物联网行业热议的另一个问题是，权利人直接找终端收取许可费是否合理。特别是智能汽车行业的实施人，对SEP权利人向终端车企收取许可费的情况明显排斥。《汽车行业标准必要专利许可指引（2022版）》倾向性明显，其第4条为“……汽车行业通行的商业惯例是产业链纵向许可模式，即汽车企业通常会以合同约定的方式由上一级供应商来解决其供货零部件产品的知识产权许可问题，且整车企业通常会通过供应商来解决整车上各类零部件产品的知识产权问题。” 作为中国汽车工程学会知识产权分会、IMT-2020（5G）推进组和汽车标准必要专利工作组联合发布的指引，其直接将上一级供应商解决SEP许可问题定性为“商业惯例”，同时明确提出产业链任一环节均有资格获得许可原则，大有先声夺人之势。只为否定专利权人可以自主选择许可层级的权利，继而将SEP许可问题转移到上游供应商。

　　之所以大费周章上移许可层级，其背后的核心目的还是在于许可费的计算基数。车企的逻辑在于，一旦由上游供应商处理SEP许可费率问题，也即意味着计价的基础是上游汽车零部件而非汽车，如此就可以回避整机计价的方式，降低成本。那为何选择上级供应商这一许可层级，实施人一方面将其解释为商业惯例，另一方面则是利用SSPPU规则，既然依据此规则，计价的标准应当为专利所涉的最小零部件，那么该零部件之供应商自然是最为合适的许可层级。

　　基于上述观点，物联网行业给出了实施人的答案：SSPPU规则的运用意味着需要依据专利所涉的最小零部件进行许可费率的确定，故而，该零部件所涉的许可层级应当处理SEP许可费率问题，和专利权人达成许可。如此，根据专利权一次用尽规则，作为终端的物联网行业则无需受SEP烦扰，上级供应商以零部件为基数达成SEP许可协议，从而尽可能降低了SEP许可成本。

　　二、最小可销售专利实施单元规则的法理脉络梳理

　　前文已经对实施人基于SSPPU规则所欲达到之许可效果进行了分析。然而，SSPPU规则能否帮助实施人达到许可费率降低和许可层级上移之效果？回答这个问题，首先需要对SSPPU规则在法理上进行定性分析。从中国法域视角看，SSPPU规则一方面源于美国判例法，仅可用于法理论证，就中国而言尚不能称之为广义之法律；另一方面则是IEEE-SA在其标准委员会规章（Standards Board Bylaws）中吸收了SSPPU规则，但是在2022年9月更新的规章中却将该规则删除，因此就更新后的规章而言，IEEE和SEP权利人之间并未有约定SSPPU，因此亦不具有私法性质的约束力。

　　但是，SEP许可是一个国际性问题，SSPPU规则旨在确定计费基础，对中国实施人许可谈判具有重要意义，从而寻求合理的国际许可费率。再者，中国法院终究将面临物联网领域的SEP许可纠纷案件，理解SSPPU规则的内涵并作出最符合中国国情的内涵解释，可以更好地促进产业发展。因此SSPPU规则对中国物联网产业具有价值，并且应当从国际视野的角度对其含义进行客观理解。

　　（一）SSPPU规则用于确定合理许可费，为分摊原则的特别表现形式 

　　1、SSPPU规则用于确定合理许可费的许可费基础。从SSPPU规则的发展脉络看，其最开始的应用场景为专利侵权的损害赔偿计算。美国法院在计算专利侵权损害赔偿时，和中国法院一样，也面临了侵权损害难以计算的难题。因此，美国法院发展了以合理许可费作为侵权损害赔偿的兜底性计算标准的法律架构。美国专利法即规定，必须足以赔偿专利权人因侵权人侵权行为造成的经济损失，并且在任何情况下，不得少于若不发生侵权双方基于自愿协商可能达成的合理的专利许可费。因此，专利侵权损害计算问题在美国法院转化为合理许可费之确定。

　　何以确定合理许可费？美国法院将其解释为两个单独且不同的金额：（1）许可费基数或侵权涉及的收入池；（2）许可费率，或该池的“足以补偿”一个的侵害损失的百分比。也即通过基数和比例确定合理许可费，如此根据侵权商品销售数量就能准确确定侵权损害赔偿的数额。为确定上述金额，美国判例法发展出“假想双边谈判法”，也即用Georgia-Pacific要素重建当事人之间的假想谈判，其底层逻辑仍旧回归于填平规则，通过模拟权利人和侵权人之间专利实施前的谈判，确定权利人的专利侵权损失。著名的Georgia-Pacific要素设定了假想双边谈判所需要考量之15要素，这15要素实则就是在商业谈判中谈判双方基于许可费率和许可费基数所争议的焦点问题。换句话说，也就是影响许可费基数和许可费率的相关因素。虽然其内涵不够细化，但是所涉要素较为全面概括了正常许可谈判环境下，许可双方将会考虑的各种因素，因此在确定合理许可费时，美国法院大多在该框架下进行分析。

　　其中第13个要素即为“该发明所贡献的部分的可获得利润，其应与非专利要素部分、制造过程、商业风险或侵权者添附的重要特征或者改进区分开来”。这一要素正是SSPPU规则产生的背景之一。当基于该要素进行产品剖析时，发现产品有多部要素，而涉案专利只贡献其某一部分，其他部分亦具有重要商业价值，继而共同促使产品盈利时，为了能准确地确定专利贡献要素的价值，因此需要剥离与专利无涉之产品部分。当剥离到最后，就是所谓的“最小可销售专利实施单元”。

　　2、SSPPU规则是分摊原则特别场景下的表现形式。上文从美国整体的侵权损害赔偿计算的历史脉络厘清了SSPPU规则的定位，由上可知，其为专利侵权损害赔偿中计算合理许可费时，考量合理许可费基础的一种方法，但SSPPU规则并非实体性规则，它是特别情形下的一种运用。

　　之所以说其为特别情形运用，是因为美国联邦最高法院判例在1884年就判断合理许可费明确了一般规则，其指出专利权人在案件中必须给出证据，证明在专利特征和非专利特征之间分开或分摊被告的获利以及专利权人遭受的损害，且证据必须是可靠和实际的，而非推定或猜测；或者，专利权人应以同等可靠、确凿的证据证明作为可销售商品的整机的整体价值归功于专利特征是正当且合法的。这就是学界所熟知的“分摊原则”和“整体市场价值规则”。从整体市场价值规则看，想要将整机价值均归于专利价值是非常困难的，因此在绝大多数专利侵权案件中，均要求当事人就其所主张的计算基数及费率进行合理分摊予以举证。

　　事实上，无论SSPPU规则、分摊原则或整体市场价值规则，均为判断合理许可费时的具体应用层规则。它们和Georgia-Pacific要素等规则相互结合运用，原理相通，旨在确定专利本身之价值为何。但是SSPPU规则和其他规则相比较，确实有其特殊性。在创设SSPPU规则的Cornell v. Hewlett Packard 案中，法官指出，在一般的案件审理中，法院的常规做法是根据权利人就分摊的合理性予以举证，从而判断或修改其主张的许可费基数及许可费率。但是在该案中，需要有陪审团确定合理许可费，但是因为陪审团并非专业法官，无法准确判断权利人基于整机价格所为之分摊，也即确定之费率是否合理，因此为了得到准确的许可费，只能进一步限缩许可费基数，从而创设出SSPPU的概念，帮助陪审团做出合适的判断。

　　由上可知，SSPPU规则本身就是基于陪审团审理的特殊场景，为了防止陪审员无法准确判断权利人分摊专利特征与非专利特征，从而尽可能降低计费基数，保证最终许可费的合理性。也正因如此，在后续案件中，法官也大多强调SSPPU规则的局限性，主要供陪审团计算许可费。

　　（二）基于和FRAND条款内涵一致性，SSPPU规则被运用到标准必要专利领域

　　1、SSPPU规则符合FRAND条款对专利本身价值的追求。随着SEP案件逐步增加，美国法院开始讨论专利侵权损失计算和SEP许可费率确定的关系。在In re Innovatio案中，法院提到，两者在分析逻辑和判断标准上具有同一性，虽然从案件性质出发，一则为专利侵权案件，一则为合同违约案件，但是正如前文所述，专利侵权合理许可费的判断本身就是基于假想的合同谈判进行损害赔偿的确定。因此，在SEP场景下，利用假想谈判法确定合理许可费自然无可厚非，故而分摊原则、SSPPU规则、整体市场价值规则均运用到了SEP许可费确定的案件之中。

　　而且，FRAND条款也旨在寻求SEP的合理许可费，其内涵在于提出标准给SEP带来的额外价值，使SEP回归专利本身所应得的价值，特别因为SEP本身运用的商品众多，且权利人均倾向于按照整机价格进行许可费计算。因此，实施人开始积极主张SSPPU规则。正因为如此，该规则开始在SEP许可费确定争议中被广泛提及。

　　2、SSPPU规则被用于陪审团审判以外的SEP许可费计算。SSPPU规则虽在一般专利侵权赔偿案件中多用于陪审团审判，但是在In re Innovatio案中却实在地用做了SEP许可费基础。该案中，法院审理焦点之一为许可费的计费基础为何。Innovatio主张按照具有无线功能的最终产品的售价百分比计算许可费。基于最终产品的售价，Innovatio提出了两次价值分摊，首先基于标准的贡献率，分摊出802.11标准所对应的价值，再根据Innovatio的专利在802.11标准中的占比，分摊出专利对应的价值。制造商则主张按照无线芯片的加权营业利润计算专利价值，他们核心的依据就是SSPPU规则。该案最终采用的就是以芯片价格作为计费基础，法官给出的理由为，因为原告没有向法庭提供合理合法的方法将被诉最终产品的价格分摊到专利特征价值，因此本庭别无选择，考虑将WIFI芯片的价格作为适当的许可费基础。最终，法庭也是基于芯片的价格进行了费率的计算，并确定许可费。

　　Holderman法官在该案中也引用了LaserDynamics案、Cornell Univ案的观点，指出SSPPU规则旨在防止“基于整个产品计算许可费，会导致对专利权人不当的补偿该产品未侵权部分的风险”，其将该规则实施到标准必要专利领域，但是在采用时，多少有些无奈。从其意思表示足以看出，法院更倾向于利用分摊原则，在一个更上层的计费基础上，通过分摊调整费率，最终确定许可费。但是因为该案原告的举证不能，所以不得不采用SSPPU规则，这有点类似于兜底性的选择。事实上，SSPPU规则确实是法院较少采纳的计费基础，在更多的SEP案例中，法院倾向于利用分摊原则调整许可费率的方式最终确定合理许可费。例如在Ericsson诉D-Link案，被告同样主张按照SSPPU规则确定计费基础，同时被告认为原告按照终端产品市场价值计算许可费的方式违反了整体市场价值规则。但是法院仍旧支持了Ericsson的主张，其认为Ericsson的计费基础并非终端产品价值，而是涉案专利对终端产品贡献的市场价值，因此并不违反整体市场价值规则，故其否定了SSPPU规制的运用。实则，法院提出的“涉案专利对终端产品贡献的市场价值”就是原告在终端产品的基础上通过一个价值贡献度，确定了涉案标准在整机中所占的价值，只是法院将这次分摊的结果认定为计费基础，再进行了专利价值的二次分摊。这和行业传统理解的整机计价实则是一样的。

　　三、最小可销售专利实施单元规则的内涵厘清

　　从上文SSPPU规则的发展脉络可以看出，在一般专利侵权和SEP费率计算场景下，SSPPU规则的适用都具有较大的局限性。但是，从许可费计算基础角度看，其计费基础最小单元即为SSPPU，而最大单元即为整体市场价值规则所确定的整机价格。这两个单元就像直线的两个端点，在分摊原则的指导下，法院会选择居中的合适基数予以计价并继而判断许可费率。因此了解SSPPU规则的内涵并据此分摊至合适的计价基础，是SSPPU规则给物联网行业最大的价值，但是目前学界对于SSPPU规则的内涵尚无详细分析。故而下文还是对SSPPU规则的内涵进行分析。

　　（一）该规则具有“可销售”和“专利实施”两个要件

　　1、SSPPU规则通过“可销售”和“专利实施”确定计费基础。Cornell v. Hewlett Packard 案是SSPPU规则的起源。该案进行了8天的陪审团审理判，最终做出计价基数为23,005,506,034美元、费率为0.8%的判决，其中包含了非专利特征所贡献之价值。因此Hewlett Packard提出了就法律问题判决(JMOL)的动议，以期更改陪审团的判决结果。Cornell最初主张按照整体市场价值规则予以计算基数的认定，但法院认为未能充分举证满足该规则。随后，Cornell主张将CPU模块作为计费基数，法院亦予以否认，其认为这是Cornell在整机计价未能被支持后，提出的变相替代。更为重要的是，其并不符合“可销售”的概念，任何关于CPU模块的市场都是想象（imaginary）出来的。因此，法院认为合乎逻辑且可用的替代方案是最小可销售侵权单位，即处理器本身。法院基于SSPPU规则并就最小可销售专利实施单元进行了分析，得出处理器（processor）为SSPPU。处理器为CPU（中央处理器）模块的组成，其和温控散热方案、外部缓存存储器、功率转换器共同构成CPU模块。从上述各方之主张可知，SSPPU规则在确定计费基础时，有“可销售”（salable）和“专利实施”（patent-practicing）这两个要件。

　　“可销售”要求据以作为计算基数的单元需要是市场可以正常售卖的产品。事实上，在一般法官审理的案件中，计算基数并非当然要求是可销售的单元，原被告根据分摊原则从整机中确定的相应概念性单元也可成为计算基数，例如Ericsson诉D-Link案即将“涉案专利对终端产品的贡献的市场价值”这一虚拟概念作为了计价基数。但是在SSPPU规则中却着重强调了可销售的概念，其原因在于确保陪审员得出合理的许可费结论。一则，若采用概念性的单元划分，则必须基于整机价格进行分摊，但是分摊所需考虑的技术和法律因素过于复杂，陪审团极易被当事人误导进而做出错误的裁决；二则，可销售意味着相关价格是经过市场检验后的价格，其更能反映相应单元的真实价值，继而可以准确判断其中专利之价值。

　　“专利实施”则要求该单元完整地体现整个专利的技术特征，也即该单元可以确保专利完整实施。从整机的视角出发，SSPPU可以称之为计算专利价值（也即合理许可费）的最小单元，其要求物理意义上承载了专利技术的所有零部件的集合。也就是说，如果SSPPU再继续往下细分，将会导致涉案专利无法完整实现其技术特征。因此专利实施也是SSPPU规则的重要概念。和整体市场价值规则比较，会发现SSPPU规则是最为保守的计价基数确定规则。整体市场价值规则含义为“专利的经济价值可能大于专利部分单独销售的价值”。因此该规则允许专利权人根据被控产品的整体市场价值来评估损害赔偿，若该专利特征创造了“客户需求之基础”或“实质创造了构成部件的价值”。整体市场价值规则关注的不仅仅是物理意义上对专利技术的实现，其还从经济价值的角度将计费基数予以了扩大，虽然有些单元可能并不涉及该专利，但是因为专利技术导致这些单元也具有了附加的价值，因此可以将这些非专利特征也划归到许可费计算基数中。

　　2、该计费基础并不等同于最小零部件。从上述定义可知，SSPPU规则确实可以称之为确定许可费计费基数的最小单元，但是这一最小单元并不能无限划分下去，采用功能模块等非销售单元的划分也无法满足SSPPU规则的要求。一旦要求满足“可销售”和“专利实施”要件，SSPPU就当然不能完全等同于产业认为的最小零部件。换言之，有些最小零部件因为不可销售，需要在更上游的单元确定基数，有些专利的技术特征则分布在多个最小零部件上，故而需要在集合这些零部件的上层单元中基于“可销售”的要求确定计费基数。由此可知，SSPPU需要结合具体案件情形予以判断，并非是固定不变的物理概念。

　　（二）该规则的判断结论并不决定许可层级

　　1、SSPPU规则并不能决定许可层级。明确内涵后，本文继续分析SSPPU规则和许可层级的关系。所谓许可层级也就是权利人将在产业链的哪一层进行授权许可。基于SSPPU规则确定许可基数后，因为该单元具有实际的销售市场，那是否意味着SSPPU的销售商才是SEP许可所应运用的层级呢？这个答案是否定的。事实上，SSPPU规则并不能决定许可层级问题。

　　在Cornell v. Hewlett案中，权利人在被运用SSPPU规则确定计费基数后，也提出了SSPPU无法确定销售量的问题，其内在之意为，基于终端商收取许可费时，无法确定SSPPU销售量为何。但是法院却指出，被告主要销售包含侵权处理器的服务器和基站，其在损害赔偿期内按单售出了31000多台侵权处理器。因此该记录为加工商提供了一些销售数据的证据用以确定处理器销售量。基于该案，可以获知，虽然采取了SSPPU规则进行许可费的计算，但是许可层级仍旧在终端商，并非必须就SSPPU相对应的销售商收取许可费。两者之间并没有当然的联系。

　　2、许可层级应当由自由市场选择。事实上，许可层级的选择问题本身应当定性为市场问题，而绝非法律问题。学界有依据法律分析确定许可层级的倾向，但无论ETSI、IEEE还是ITU/ISO/IEC，其知识产权政策均未赋予权利人或实施人选择许可层级的权利，进一步说，若赋予权利人许可层级的选择权，意味着权利人可以拒绝产业链某些环节的实施人，这和FRAND条款的内涵根本就是背离的。因此，无论SSPPU规则抑或是其他何种规则，都绝不能变更权利人基于FRAND条款所应负有的义务，针对任何现有或者潜在的实施人，其均不得拒绝专利许可。

　　那许可层级到底如何确定呢？这个答案实则应该交给市场回答。在移动终端市场，业已形成的终端机收费机制绝非权利人的一力促成，从经济学的角度看，其是整个产业链在衡量整体成本之后做出的必然选择。现在的移动终端收费的模式，一则保证了零配件市场的价格稳定，因为SEP许可费并未苛责到芯片销售商，故而芯片售价便宜，此时成本后移，手机厂商的入场成本显著下降，更有机会发展。目前汽车行业就面临严重的芯片价格畸高的问题；二则，终端收费可以确保权利人合理收费。终端意味着产品最终流向消费者，也即意味着产品利润已经实现，此时根据终端机收费，是最准确的实际收益。但若将许可层级转移至芯片等零部件，就意味着在产品尚未最终销售的阶段提前收取了成本，此时一旦出现零部件生产过剩等问题，相应成本还是由整个产业链承担，权利人却收取了未转化为最终产品的额外许可费，这显然和FRAND要求的合理许可费内涵相悖。因此，移动终端市场最终选择了终端收费的机制，这是市场给出的答案，而绝非对权利人或实施人的偏向。

　　四、中国物联网产业对最小可销售专利实施单元规则的运用

　　综合上文可知，中国物联网行业欲基于SSPPU规则达到的效果是很难实现的。但是，这并不意味着SSPPU规则在中国物联网行业毫无用处。相反，汽车整车的价格远高于通信终端设备，且其零部件构成相较于手机行业要复杂的多，特别是SEP所聚集的通信标准，对于手机设备的专利贡献度非常高。但是汽车的核心功能在于运输，至少目前看，人机互动功能得以实现的通信专利更多是“锦上添花”的效果。因此此时SSPPU规则运用的空间就非常巨大，本文基于SSPPU规则提出两条建议。

　　（一）借助最小可销售专利实施单元规则确定FRAND许可费

　　前文已述，SSPPU规则应用场景有限，但是在SEP领域确有判例加以运用。且就车联网行业来说，在实际的许可谈判中，当然可以据以主张相关的许可费。但是需要注意的是，厂家无需过度纠结于SSPPU规则的运用，而应该借助该规则的内涵，找寻最终的合理许可费。对实施人来说，最理想的计费基数是SSPPU，对于权利人来说，最理想的方式是利用整个市场价值规则按照整机利润收费。但是整体市场价值规则需要充分证明三个条件：（1）侵权部件必须是客户对整个机器（包括所称发明以外的部件）需求的基础；（2）个人侵权和非侵权部件必须一起销售，以使其构成一个功能单元或是一台完整机器或单个部件组件的一部分；（3） 单个侵权和非侵权组件必须类似于单个功能单元。这些要件非常苛刻，权利人在以通信为主要功能的移动终端市场尚未能采用该规则，物联网行业自然不太可能。因此权利人在物联网行业也会借助分摊原则，对专利价值进行多次分摊，从而获得最终的FRAND许可费。Nokia和Daimler在汽车行业的标准必要专利（SEP）许可纠纷于德国曼海姆（Mannheim）法院展开诉讼，Nokia先获得禁令救济，随后双方达成和解。其中 Daimler即主张不能以汽车整机计费，因为这种计费方法有违FRAND条款，应当按照较小的单元“TCU组件”作为计费基础。TCU即为远程信息控制单元，其中包含GPS单元、移动通信单元及存储器，此外还需要外部摄像头等设备获取信息。

　　且不论TCU组件是否为合适的计价基数，基于SSPPU规则，中国物联网企业所应为之行为，并非纠结于芯片授权，而是依据“可销售”和“专利实施”的要件，确定汽车行业内SEP许可的最小可销售专利实施单元为何。如此再基于该基数按照专利的贡献度计算出作为实施人，FRAND许可费究竟为何。事实上，只要准确评估专利贡献度，通过SSPPU计算的许可费和借助分摊原则，从整机利润中分摊出的许可费是大致相当的，在In re Innovatio案中，法官就将基于SSPPU规则计算的许可费范围和Microsoft v.Motorola、Ericsson v.D-link案等基于分摊确定的许可费范围进行了比较，发现其计算得出的通信专利许可费大致合理。因此，中国实施人在基于SSPPU规则计算出许可费后，不必对权利人基于整机计算的许可费过于排斥，相反可以基于SSPPU，分析权利人在分摊非专利特征时，哪些因素过高，从而在许可谈判中占据有利地位。

　　（二）积极确定合适的许可层级顺应市场规律

　　此外，关于许可层级，中国实施人也不必过于追求许可层级的上移。从上文分析可知，许可层级的强行上移并非有利于市场的行为，其极有可能导致零部件价格上涨，终端汽车成本增加，也会导致权利人获得不符合FRAND条款的额外许可费。这些对终端市场来说，都是百害而无一利的。故而应当首先回归于市场问题，而不能将其理解为一个法律问题。通过整个产业链的综合分析，从便于许可费基数计算、准确确定商品销售量等角度出发，确定对整个产业最有利的许可层级。

　　此外需要注意的是，物联网行业发展变化较大，其不同于传统移动终端设备，通信专利贡献度相对稳定。之后随着人机互动性增加，诸如自动驾驶等功能成为核心功能后，许可费计费基数和许可层级都会发生相应的变化。基于SSPPU规则和分摊原则的理念，分析具体产品和专利之间的贡献关系，才能得出FRAND许可费。

　　注释：

　　1.参见北京知识产权司法保护研究会：《智能家电及IoT行业Wi-Fi标准必要专利许可模式研究报告》。

　　2.以下简称“SSPPU”。

　　3.See Cornell Univ.v. Hewlett-Packard Co.,609F.Supp.2d279,283,287-88(N.D.N.Y.2009).

　　4.https://www.lawyers.org.cn/info/d0f793a7b70e40a5aef279c9b60c1dd0，最后访问时间2022年11月5日。原文为“而目前美国等西方国家已经越来越趋于以芯片这样的最小可销售专利实施单元（Smallest Salable Patent Practicing Unit ,“SSPPU”)来计算。中国社科院的专家苏华也曾建议高通应遵照“最小可销售专利实施单元”的原则，以基频处理器或系统单芯片的价格收取专利许可费。”

　　5.以下简称“汽车指引”。

　　6.“Reasonable Rate” shall mean appropriate compensation to the patent holder for the practice of an Essential Patent Claim excluding the value, if any, resulting from the inclusion of that Essential Patent Claim’s technology in the IEEE Standard. In addition, determination of such Reasonable Rates should include, but need not be limited to, the consideration of:

　　·The value that the functionality of the claimed invention or inventive feature within the Essential Patent Claim contributes to the value of the relevant functionality of the smallest saleable Compliant Implementation that practices the Essential Patent Claim.

　　·The value that the Essential Patent Claim contributes to the smallest saleable Compliant Implementation that practices that claim, in light of the value contributed by all Essential Patent Claims for the same IEEE Standard practiced in that Compliant Implementation.

　　·Existing licenses covering use of the Essential Patent Claim, where such licenses were not obtained under the explicit or implicit threat of a Prohibitive Order, and where the circumstances and resulting licenses are otherwise sufficiently comparable to the circumstances of the contemplated license

　　7.See 35 U.S.C. § 284.

　　8.See Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co.,609 F.Supp.2d 279,286(N.D.N.Y.2009).

　　9.See Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp. ,318F.Supp.1116(S.D.N.Y.1970).

　　10.See Garretson v. Clark,111U.S. 120,121(1884).

　　11.Cornell Univ.v. Hewlett-Packard Co.,609F.Supp.2d279,283,287-88(N.D.N.Y.2009).

　　12.See VirnetX case,767F.3d,1327-28.

　　13.See In re Innovatio IP Ventures,LLC,2013U.S.Dist.LEXIS 14406.

　　14.因为美国基于第三方利益合同理论认可SEP实施人可以依据该合同主张权利人违约，继而履行FRAND费率，确定合理许可费，因此该类案件归为合同违约之诉中。

　　15.See Cornell Univ v.Hewlett-Packard Co.,609 f.Supp.2d 279,283,287-88(N.D.N.Y.2009)

　　16.See LaserDynamics Case,694 F.3d,67.

　　17.See Cornell Univ.v. Hewlett-Packard Co.,609F.Supp.2d279,283,287-88(N.D.N.Y.2009).

　　18.See King Instruments Corp .v. Perego,65F.3d 941,951 n.5(Fed.Cir.1995)

　　19.See Unilor USA ,Inc. v. Microsoft Corp. ,632 F.3d 1292,1318(fed.cir.1995). 

　　20.参见 https://new.qq.com/rain/a/20220410A05B5000 ，最后访问时间2023年1月7日。

　　21.See Fonar Corp. v. General Electric Co., 107 F.3d 1543, 1552 (Fed.Cir.1997) and State Indus., Inc. v. Mor–Flo Indus., Inc., 883 F.2d 1573, 1580 (Fed.Cir.1989).

　　22.See Paper Converting Machine Co. v. Magna–Graphics Corp., 745 F.2d 11, 23 (Fed.Cir.1984).

　　23.See Kalman v. Berlyn Corp., 914 F.2d 1473, 1485, 16 USPQ2d 1093, 1102 (Fed.Cir.1990).

　　24.以下简称SEP。

　　25.See Nokia v Daimler （6 U 104/18）.

　　参考文献：

　　1.尹钟舒，向刚，杨成，王靖翔.物联网（IoT）：国内现状和国家标准综述[J]，网络安全技术与应用，2022（9）：12-16.

　　2.武杰.标准必要专利的计费模式研究——以最小可销售单元并非必要计费路径为视角[J]，电子知识产权，2018（9）：88-94.

　　3.David J. Kappos , Paul R. Michel . 最小可销售专利实施单元的起源、沿革及走向[J]，竞争政策研究，2017（2）：87-98.

　　4.Haris Tsilikas,胡盛涛. 最小可销售专利实施单元概念及其在FRAND判定中的局限性[J]，[J]，2020（17）：13-24.