作者：王琳泷 上海市浦东新区人民法院
裁判要旨
在适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为时应同时考虑该行为是否违反了商业道德并扰乱了正常的商业竞争秩序，以及该行为是否损害原告或消费者的合法权益。经营者将他人享有合法权益的企业名称或字号、网站名称等设置为搜索关键词，即便搜索结果的页面中不显示权利人相关信息，该行为也明显不具有正当性。但在该搜索结果排名靠后且前列搜索结果对权利人的相关内容已完全予以展示的情况下，可认为该行为未侵害权利人或消费者的合法权益，不宜认定构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。
案件索引
（2023）沪0115民初43764号
基本案情
原告上海觅知网络科技有限公司（以下简称觅知公司）系“觅知网”（51miz.com）的经营者。被告上海品图网络科技有限公司（以下简称品图公司）系“千图网”（www.58pic.com）的经营者。两网站均为图片、素材类网站。原告觅知公司发现，被告在百度搜索引擎将“觅知网”设为搜索关键字，在搜索链接标题及网络推广内容中隐性及显性使用了“觅知网”关键字。
隐性使用表现为：在百度网搜索框内键入“觅知网”进行搜索，搜索结果前几条均为原告觅知网的搜索结果。下拉搜索结果页面，搜索结果第十二条（即搜索结果第一页的倒数第二条）显示标题为“2022年全新素材.版权无忧.批量下载-[千图网]”的链接，链接下方有“千图网2022-08”及灰色的“广告”等字样，点击该搜索结果，进入品图公司经营的千图网（58pic.com）。
显性使用表现为：在百度网搜索框内键入“觅知网素材图库”进行搜索，搜索结果前几条均为原告觅知网的搜索结果，搜索结果第十条显示标题为“【觅知网】图片免费下载_觅知网素材_觅知网模板-千图网”，点击该搜索结果，进入千图网（www.58pic.com）网站的内部网页，网页内有“千图网为您找到108张觅知网相关素材，千图网还提供觅知网图片、觅知网素材、觅知网模板等免费下载服务……”字样，网页标签显示“【觅知网】”。
原告认为，因原告与被告在运营范围上有所重合，故极易使公众误以为搜索结果显示的链接是原告所运营的觅知网。然被告与原告并无关联，其所运营的“千图网”与原告运营的“觅知网”显然不同，在“觅知网”享有较高知名度及市场影响力的情况下，被告恶意设置与其网站并无关联的关键字以拦截原告所应享有的流量并获取不正当利益，不当获取了本应属于觅知网的用户流量，严重侵害了原告之合法权益，同时扰乱了网络及市场经济秩序。故诉请判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计15万元。
被告辩称：被告网站名称为“千图网”，原告网站名称为“觅知网”，二者名称上有较大区别，不会对互联网用户产生混淆。被告并未在源代码中主动设置、提供任何原告“觅知网”名称用于搜索引擎抓取，亦未将用户搜索记录抓取并保留在被告网站源代码中作为百度搜索引擎抓取使用。原告主张的自然搜索结果，并非被告故意或主动实施的所谓不正当竞争行为。即便被告使用“觅知网”关键词进行了百度推广的投放，搜索结果并未显示任何有关“觅知网”字样，右下角有“广告”标记，互联网用户具备足够的认知知悉该搜索结果系广告推广，与原告无关，该投放结果位置较低，不会对原告既有的商业利益产生损害。被告的网站行业综合排名、市场知名度等均大于原告觅知网，被告无攀附原告商业信誉之必要。
裁判结果及理由
上海市浦东新区人民法院一审认为：原告在本案中主张了被告就“觅知网”关键词进行的显性使用和隐性使用，就这两种行为是否构成侵权须分别予以判断。
首先，关于关键词隐性搜索。原告主张被告品图公司设置百度推广关键词“觅知网ppt”的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条的原则性条款。在适用《反不正当竞争法》第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为时应考虑该竞争行为是否违反了商业道德并扰乱了正常的商业竞争秩序以及该行为是否损害原告或消费者的合法权益。一方面，被告品图公司在百度推广中设置了“觅知网ppt”作为推广关键字，该关键词中的“觅知网”并非被告品图公司经营的网站名称，而是原告觅知公司所经营同类网站的网站名称。被告品图公司设置同业竞争者所经营网站的名称作为百度搜索的关键词，明显不具有正当性，违反了商业道德，扰乱了正常的商业竞争秩序。另一方面，从消费者的角度来看，消费者在搜索“觅知网”关键词时能够直接在第一屏即获得正确的搜索结果并予以展示。且被告网站搜索结果中明确展示了“千图网”，搜索结果中没有“觅知网”字样，这种程度的展示一般来说难以影响消费者的利益，亦不会影响消费者选择商品、服务的权利。再者，从作为经营者的原告来看，消费者在搜索“觅知网”时，搜索结果展示的第一屏内容大部分均是原告觅知网的信息，已经保证了原告经营的“觅知网”对于消费者的可见性，原告并不会失去存在交易意愿的消费者。综上，在未损害原告或消费者合法权益的情况下，被告品图公司设置百度推广关键词“觅知网ppt”的行为不构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。
其次，关于关键词显性搜索。结合在案证据，从“觅知网”百度浏览量、访客数、注册人数、其登记的作品数以及原告在百度平台进行广告推广的情况，可以认定“觅知网”具有一定影响力。被诉侵权页面设置了有关“觅知网”的关键词，网页标签上有“觅知网”字样，网页内容中亦多次出现“觅知网”文字，被告上述使用“觅知网”文字的方式，直接导致公众在搜索“觅知网”时，出现名为“觅知网”实为“千图网”的搜索结果，并误入被告品图公司运营的域名为“58pic.com”的网站，进而误认为两者存在某种联系。原告觅知公司与被告品图公司均为通过互联网向公众提供图片等素材资源的网络平台，其运营模式、获益方式均相似，被告品图公司将原告具有一定影响力的网站名称设置为关键词，吸引己方网站流量，不正当地增加了自己的商业交易机会，攫取了原属于原告的竞争利益。故被告品图公司在其经营的“千图网”中设置有“觅知网”作为关键词的网页的行为构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。
综上，上海市浦东新区人民法院一审判决被告品图公司赔偿原告觅知公司经济损失及合理开支共计一万元。一审判决后，原、被告均未上诉，案件已生效。
案例注解
一、涉关键词隐性搜索行为的侵权认定现状
隐性搜索指的是在搜索引擎的竞价排名系统中，广告主将他人享有权利或权益的字样设置为搜索关键词，使得网络用户在搜索相应关键词时能够出现广告主的链接，但该搜索结果的标题或描述及跳转的目标页面中均不出现该关键词的情况。关于隐性搜索是否侵害权利人商标权的问题，主流观点认为不构成侵权。即认为在搜索结果的标题、描述及跳转的目标页面中未出现任何权利人的商业标识，不构成我国《商标法》中的商标使用行为，这一点在“金夫人案”中已予以阐述并得到司法实践的认可。鉴于商标法无法规制关键词隐形搜索行为，权利人只能从反不正当竞争法的角度试图寻求法律保护。在涉及隐性搜索不正当竞争纠纷中，根据案件的具体情况最终法院认定的结果也存在不同，故隐性搜索是否侵权至今在司法实践中评价不一，尚无定论。对于涉及隐性搜索的案件认定存在争议的原因主要是不同的使用情形对于权利人以及消费者产生的影响存在较大区别，如在“海亮案”“畅想案”中，被控侵权方的链接出现在搜索结果的第一项，使得消费者进行搜索时首先获得被控侵权方的链接，对于权利人来说容易丧失交易机会；但在一些其他案件中（例如（2020）沪0115民初3814号鸿云公司与同创蓝天公司案），搜索结果中明确标注广告且位于搜索页面的最下方，在前的搜索结果仍为原告，法院就认为在这种情况下，被告设置关键词隐性搜索的行为不构成侵权。
二、关键词隐性搜索行为是否违反反不正当竞争法原则性条款的认定路径
因未有明确法条对关键词隐性搜索行为予以规定，故一般在认定关键词隐性搜索行为是否构成《反不正当竞争法》所保护的法益时，通常适用的是《反不正当竞争法》第二条的原则性条款。有观点认为反不正当竞争法保护的法益是公共利益（市场秩序）、经营者利益和消费者利益的“三叠利益”的综合判断法，亦有观点认为应采用“混淆可能性”的判断方法予以判断。回归《反不正当竞争法》第二条，该条规定经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条还规定，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反不正当竞争法的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。笔者认为，从法条出发，在适用《反不正当竞争法》第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为时应考虑以下两个因素：一是，该竞争行为是否违反了商业道德并扰乱了正常的商业竞争秩序；二是，该行为是否损害原告或消费者的合法权益。在民事行为领域中，法无明文禁止即准许，《反不正当竞争法》作为规制经营者经营行为的法律，其立法目的在于鼓励正常的市场竞争。除该法明确列举的具体不正当竞争行为外，其他一般均属于市场主体自由竞争的范畴，法律不宜过度干涉，以实现市场资源的有效配置。《反不正当竞争法》原则性条款的适用应附以较为严格的要件，故上述两个考量因素只有在同时构成的情况下才能够认定相应的行为违反了《反不正当竞争法》第二条的原则性条款。回到关键词隐性搜索行为的问题上，亦应从这两个考量因素出发来进行判断。
首先，关键词隐性搜索行为确实违反了正常的商业道德及商业竞争秩序。搜索引擎是根据用户需求与一定算法，运用特定策略从互联网检索出指定信息反馈给用户的检索技术。搜索引擎的作用是信息获取。搜索引擎对搜索词进行处理后，根据排名算法计算出相关网页的排序并予以展示，这种展示的顺序通常依靠搜索引擎自身的算法，根据关键词的匹配度降序排列，且根据搜索引擎的算法不同，搜索结果展示的顺序可能也存在不同。经营者通常希望消费者在搜索时能在相对靠前的位置看到与经营者相关的搜索结果，则会向搜索引擎服务商的推广服务中设置一定的关键词，以提升自身网站的搜索结果排序。这是网站推广商业经营中常见的经营行为。网站经营者在设置关键词时，通常将所经营网站的名称、自身企业名称、销售的商品类别及商品名称、提供的服务内容等设置为关键词，以便消费者能快速获得想要的搜索结果。根据本案查明的事实，被告品图公司在百度推广中设置了“觅知网ppt”作为推广关键字，该关键词中的“觅知网”并非被告品图公司经营的网站名称，而是原告觅知公司所经营的同类网站的网站名称。被告品图公司设置同业竞争者所经营网站的名称作为百度搜索的关键词，明显不具有正当性，违反了商业道德，扰乱了正常的商业竞争秩序。
其次，关键词隐性搜索行为是否损害原告或消费者的合法权益需要结合具体案情逐一判断，这也是涉关键词隐性搜索类案件中个案结论不一的重要原因。搜索结果显示的位置和搜索结果的展示方式的不同，会直接影响消费者点击相应搜索结果的判断。一般来说，搜索引擎检索排序是以与关键词的匹配度降序排序。作为理性的消费者，在已经获得了所需要的正确搜索结果后，通常是不满足第一屏的搜索结果才会进行下一步的操作来查看后续与所搜索关键词匹配度更低的搜索结果。搜索位置靠前的搜索结果会使得消费者认为与键入的关键词关联度更大，而搜索位置靠后的搜索结果则容易让消费者认为与键入的关键词关联度更低。而且若搜索结果以明确的“广告”字样或加一定底色、边框的方式与自然搜索结果区分开来的话，更容易让消费者认识到该搜索结果系通过竞价排名的方式展示在搜索结果中。本案中，被告品图公司在百度推广中设置原告享有合法权益的词语“觅知网ppt”作为推广关键字，使得网络用户在百度网搜索“觅知网”时，搜索结果第一页的尾部出现了被告“千图网”的搜索结果。需要注意的是，该搜索结果位于搜索结果展示页面的第十二位，即展示页面的倒数第二个搜索结果，且该搜索结果中并不含有“觅知网”字样并明确标明了“千图网”，点击该搜索结果跳转至“千图网”，跳转后的网站中亦不存在“觅知网”字样。而搜索结果靠前位置的多项搜索结果均为与原告自身相关搜索结果。可见，消费者在百度网搜索“觅知网”时，展示的搜索结果第一屏显示的大部分均是原告觅知网信息，只有当消费者选择下拉或下滑操作继续浏览更多其他的搜索结果时才能看到被告“千图网”的搜索结果。从消费者的角度来看，消费者在搜索“觅知网”关键词时能够直接在第一屏即获得正确的搜索结果并予以展示。且被告网站搜索结果中明确展示了“千图网”，搜索结果中亦没有“觅知网”字样，这种程度的展示一般来说难以影响消费者的利益，亦不会影响消费者选择商品、服务的权利。从作为经营者的原告来看，消费者在搜索“觅知网”时，搜索结果展示的第一屏内容大部分均是原告觅知网的信息，已经保证了原告经营的“觅知网”对于消费者的可见性，原告并不会失去存在交易意愿的消费者。被告网站的搜索结果位于需要进行下滑操作的网页后部，只有对于与原告交易意愿不强烈的消费者才会进行下一步操作以寻求更多的搜索结果。可见，被告设置“觅知网ppt”作为百度推广关键词的行为不必然导致原告交易机会的丧失，客观上原告亦未能证明其实际因此遭受了损害。
结合上述两方面因素的分析可见，本案中虽然被告品图公司在百度推广设置原告享有权益的词语作为关键词的行为违反了正常的商业道德及商业竞争秩序，但未损害原告或消费者的合法权益。即在适用《反不正当竞争法》第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为时应考虑的两个因素中仅符合第一个因素的情况下，不宜认定该相关关键词隐性搜索行为构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。
三、关键词隐性搜索行为应有其限度
即便在本案中最终认定涉案关键词隐性搜索行为不构成不正当竞争行为，司法实践中不宜直接对相关行为作正面评价。广告主将他人享有权利或权益的名称作为关键词的行为，确实不符合正常的商业道德，不应予鼓励。关键词隐性搜索行为在侵权与否的边缘地带，若对此行为予以积极评价会导致同业竞争者竞相设置彼此有关的关键词予以推广，扰乱正常的商业竞争秩序，最终会导致相关行为跨入法律对权利保护的边界，对权利人和消费者造成损害，最终构成侵权。而笔者认为，关键词隐形搜索的侵权与否的关键点在于最终搜索结果的展示。在被控侵权搜索结果的展示影响到了权利人正常经营或是消费者正常选择的情况下，相关设置关键词隐形搜索的行为必然踏入了《反不正当竞争法》第二条规制的范围之内。为了避免此种情况发生，搜索引擎运营商在经营其竞价排名的关键词设置时亦应对广告主尽到提示的义务，对于出现在搜索结果顶部的竞价关键词应进行一定程度的审核，避免出现侵权行为。
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