作者：陈锦川 全国审判业务专家
一、关于“二次创作”的提法
在有关短视频的讨论中，不少文章使用“二次创作”的提法来描述利用已有作品（主要是现有视听作品，也包括音乐、文字作品等）尤其是长视频制作短视频的行为。这种提法值得商榷。
利用已有作品制作短视频形成的成果可能有两类：一类没有体现出独创性，即仅是对他人作品作简单的剪辑、拼接，这类短视频因为缺乏独创性元素或者不能满足独创性最低限度要求而不能认定为作品；还有一类是在利用他人作品制作短视频的过程中体现出了独创性，形成了有别于他人作品的新作品，即演绎作品。也就是说，利用已有作品制作出的短视频既可能构成作品，也可能不属于作品。而所谓创作，根据《著作权法实施条例》第3条的定义，“是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力成果”，故创作是直接产生作品的行为，创作的提法与作品直接关联。因此，如果用“二次创作”来描述不构成作品的短视频的制作，显然是错误的。在日本著作权法中有“二次作品”的概念，但它是指“通过翻译、编曲、改变形式、改编成剧本、拍摄成电影或者其他改编方法创作的作品”，其对应的就是我国著作权法中所指的演绎作品，而不是非作品的成果。因此，不顾情况，一概使用“二次创作”的提法来描述利用已有作品制作短视频的行为是不准确的。
二、关于认定短视频是否构成作品的必要性
目前涉及短视频侵权纠纷的诉讼主要有三类：第一种是擅自使用他人短视频引发的侵害信息网络传播权纠纷；第二种是利用短视频，将影视、综艺等内容进行片段式传播引发的侵害信息网络传播权纠纷；第三种是短视频中使用了他人音乐、文字等作品引发的侵害著作权纠纷。笔者注意到，在涉及短视频侵权纠纷的法律问题讨论时，有观点不加区别地认为，这类纠纷“主要争议焦点在于短视频是否能够构成作品及其作品类型，这是著作权人进行维权的前提和界限”，“二次创作短视频是否构成对原作品的侵权，关键在于二次创作短视频自身的独创性及其具体的表达方式与原作品相比是否符合转换性使用的概念”。
对于因擅自使用他人短视频引发的侵权纠纷来说，当然首先要认定短视频是否构成作品，因为只有短视频构成作品，原告才能享有著作权，因而才能够进一步主张其权利。但在上述第二、第三种情况下，并非都有认定短视频是否构成作品的需求。因为，著作权人对其作品享有著作权。凡未经著作权人许可，又不符合法律规定的条件（如法定许可、合理使用等），擅自使用受著作权法保护的作品的，均构成侵权。因此，是否构成侵权，核心在于是否未经许可使用了他人作品，至于使用的具体手段、使用后形成了什么成果都不会也不能影响侵权的成立。从这个角度出发，讨论被诉侵权的短视频是否构成作品是没有意义的。当然，在某些情况下，由于权利人享有的权利状况及其在具体案件中所主张权利的类型，有时候认定短视频是否构成作品则是必要的，因此要区分个案情况。比如，在诉讼中，原告主张被告传播短视频的行为侵害其改编权，由于改编权所控制的行为是在利用他人作品的基本表达的基础上创作出新作品的行为，故在案件中就必须查明被告所制作的短视频是否利用了原告作品的基本表达以及被告是否付出了创作性劳动、所形成的短视频是否构成作品。但如果原告主张的是信息网络传播权，则无需对被诉侵权的短视频是否构成作品进行判断，因为此时争议的核心在于被告在网络上传播的短视频是否使用了原告的作品、是否未经许可进行传播，如果被告未经许可，使用原告作品制作成短视频并在网络上传播，即构成对原告信息网络传播权的侵害。而该短视频是否构成作品，对是否侵害信息网络传播权的认定没有任何影响。
三、关于被诉侵权的短视频只使用了在先作品的“片段”是否构成对信息网络传播权的侵害
有观点认为，如果被诉侵权的短视频只是使用了在先长视频几分钟的内容则不构成向公众提供“作品”的行为，至多只是提供了作品的“片段”，“不构成”对信息网络传播权的侵害；甚至认为，信息网络传播权所针对的作品应当是权利人作品的复制件，如果在网络上提供的不是原作品的复制件，则不构成信息网络传播行为，也就不涉及侵害信息网络传播权的问题。
笔者认为，这种观点是错误的。是否涉及著作权人的信息网络传播权，关键在于在网络上传播的信息（或作品）是否使用了该权利人的作品，而这种使用，既包括以复制的方式使用，也包括以改编、翻译、摄制、表演等著作权法规定的方式的使用，而后者都或多或少地改变了权利人的作品，不完全是对被使用作品的复制。
著作权是著作权人享有的以特定方式利用作品的权利，也是排除他人未经许可以特定方式利用其作品及其独创性表达的权利。而所谓“以特定方式利用作品”，根据我国著作权法，即指复制、发行、出租、展览、表演、放映、改编、翻译、信息网络传播等13种法定方式。因此，著作权的核心在于保护著作权人的独创性表达的利用，除非法律另有规定（比如合理使用、法定许可等），只要他人未经许可在法律规定的范围内使用了著作权人的独创性表达，即构成对著作权的侵害。因此，虽然被诉侵权的短视频不是权利人作品的完全复制，但其中却包含了受到法律保护的独创性表达，被告在网络上传播短视频，就是在网络上传播了原告的作品、传播了原告受到法律保护的独创性表达，当然构成侵权。
《著作权法》第13条规定：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。根据这一规定，虽然演绎作品著作权人享有《著作权法》第10条所规定的全部著作人身权和财产权，但演绎作品的著作权依附于已有作品的著作权，在行使时要受到已有作品著作权的控制。也就是说，演绎作品的著作权人使用演绎作品时，必须经已有作品作者的同意，或者要求其他使用者另外取得已有作品著作权人的许可。第三人要使用演绎作品，除了须取得演绎作品著作权人的许可外，还应得到已有作品著作权人的同意，否则即使获得了演绎作品著作权人的同意，也会构成对已有作品著作权的侵犯。利用已有作品的表达制作的短视频，如果制作者进行了新的创作，体现了一定的独创性，因而构成对已有作品的改编，其使用依法也应事先取得已有作品著作权人的许可。
因此，不论是从原始著作权人所享有的著作权的角度还是从演绎作品著作权性质的角度，在网络上传播利用已有作品制作的短视频的行为都会涉及到信息网络传播权。著作权是控制以著作权法规定的特定方式使用作品、使用独创性表达的权利，只要是以特定方式使用了作品，就落入了著作权的范围。
四、关于合理使用制度适用中的几个问题
涉及短视频侵权纠纷诉讼中一个比较集中的问题是被告在网络上传播利用他人作品制作的短视频是否构成合理使用。从实务的具体情况看，在适用该制度时有几个问题需要进一步澄清。
一是关于“三步检验法”的使用。根据有关国际公约，合理使用应当符合三个要件，即有关的使用是就具体的特殊情况而言，该特殊情况下的使用没有影响著作权人对于作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法权益。这就是“三步检验法”。我国《著作权法》第24条就此作了明确规定。根据《著作权法》第24条的规定，“三步检验法”与该条所列举的13种合理使用情形是紧密联系在一起的。我国著作权法对合理使用采“享有权利是原则、限制权利是例外”模式，对构成例外即合理使用的情形作了穷尽式的列举，因而不允许在所列举的情形之外认定其他合理使用情形，故“三步检验法”的使用应当与法律所列举的情形结合起来，或者说只能在法律所具体列举的情形框架下予以适用。《著作权法》第24条一开始的规定“在下列情况下使用作品，……”，意味着有关的使用是法律规定的特例而言，也即“三步检验法”中的第一个要素。1
二是关于合理使用的具体情形。《著作权法》第24条详细列举了13种合理使用的情形，但合理使用的具体种类并不止这些。除了著作权法，计算机软件保护条例、信息网络传播权保护条例也对特定领域内的合理使用作了特别规定。《计算机软件保护条例》第17条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。《信息网络传播权保护条例》第6、7条规定了9种合理使用情形，它们是在《著作权法》第24条所列举的13种合理使用情形的基础上，把合理使用制度延伸到网络环境下。因此，我国著作权制度中的合理使用既包括《著作权法》第24条的13种，也包括《计算机软件保护条例》第17条及《信息网络传播权保护条例》第6、7条所列举的情形。当然，它们所针对的情况并不相同，应注意区分。
三是关于为商业目的的使用对构成合理使用的影响。实务中有观点认为，“我国著作权法规定的合理使用情形之前提均不适用于商业，混剪因此与盈利无缘”。在具体案件中，有的当事人以使用目的为公益性作为构成合理使用的理由，有的法院将被诉行为是否以营利为目的作为判断是否构成合理使用的重要因素。这些认识是不全面的，或者说是有偏差的。综观法律的具体规定，把不以营利为目的作为构成合理使用条件的情形只有两种，一是《著作权法》第24条第1款第（9）项规定的表演情形：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的；二是《信息网络传播权保护条例》第6条第（6）项规定：不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品。除此之外的合理使用情形都没有要求把不得营利作为必须的条件，事实上，合理使用下也是允许使用人通过使用获得利益的，比如将国人已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行，自然允许使用者通过出版发行获得利润。
五、关于著作权法与信息网络传播权保护条例的关系
有关短视频的诉讼，绝大部分涉及在网络上传播短视频是否侵害在先作品信息网络传播权的争议。在分析这种行为是否侵权以及适用法律时，出现了仅考虑、仅适用著作权法的情况。比如在讨论使用已有作品制作短视频是否构成合理使用时，只看到《著作权法》第24条“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的规定，根本没有提及信息网络传播权保护条例对此是否有规定。笔者认为，在目前法律体系下，涉及信息网络传播权保护的，应首先适用信息网络传播权保护条例。
为应对信息技术发展的需要，2001年著作权法修改时为著作权及相关权利人增加了信息网络传播权。但鉴于网络环境下著作权保护问题十分复杂，故《著作权法》第58条又规定，信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。国务院据此制定了信息网络传播权保护条例。现行《著作权法》第64条继续保留了该规定。
从著作权法和条例法律看，著作权法只是原则上规定了信息网络传播权，关于信息网络传播权的具体保护则由信息网络传播权保护条例作了进一步的规定，承担起了具体的规制责任。信息网络传播权保护条例在著作权法的基础上，对技术措施的保护及其例外、权利管理电子信息、合理使用、法定许可、通知与删除以及避风港等制定了详细、明确的规范。因此，从规范角度，在涉及信息网络传播权保护条例规范事项时，自应适用信息网络传播权保护条例的规定对相关事项进行调整。
信息网络传播权保护条例关于合理使用部分的规定很详尽。《信息网络传播权保护条例》第6、7条列举了9种合理使用情形，是在2001年《著作权法》第22条（现行法第24条）所列举的12种合理使用情形的基础上，把合理使用制度延伸到网络环境下，也就是说，著作权法设定的是传统环境下的合理使用制度，而信息网络传播权保护条例则是按照网络的特殊性设定的针对信息网络传播权的合理使用制度，它们的基本逻辑虽然是一致的，但在具体规定的细节上亦可能存在差异。把著作权法和信息网络传播权保护条例规定的合理使用情形作比较后可以发现，有的合理使用情形著作权法和信息网络传播权保护条例的规定基本相同，不同只在于适用的环境不同。比如适当引用情形，《著作权法》规定的是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，而《信息网络传播权保护条例》的规定则是“介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用他人已经发表的作品”，二者看似相同，但仔细分析可以看出，前者“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，适当引用他人已经发表的作品”，系发生在传统环境下的复制、发行等使用，后者所谓的“向公众提供作品”正是信息网络传播权所针对的行为，因此《著作权法》的相关规定适用于传统环境下适当引用作品情形的判断，《信息网络传播权保护条例》的相应规定则系用于规范网络环境下适当引用行为的审查。还有一种情况是，《信息网络传播权保护条例》的规定针对网络传播的特点对相同的合理使用情形作了与《著作权法》不同的规定。比如“媒体刊登或者播放其他媒体已经发表的时事性文章”的情形，《著作权法》规定的是“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外”，《信息网络传播权保护条例》第6条第7项的相应规定是“向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”。二者的差异除了所规定的行为一个发生在传统环境下、一个发生在信息网络中外，《信息网络传播权保护条例》把“时事性文章”限定为“政治、经济问题”方面的，而《著作权法》则包括了宗教性方面的。因此，媒体刊登宗教问题的时事性文章可能构成合理使用，但通过信息网络提供宗教问题时事性文章的，不属于合理使用；其次，信息网络传播权保护条例没有“作者声明不许刊登、播放的除外”的除外情况。其他的情形也存在或多或少的不同。
按照法理，在某一领域存在具体法律法规时，如果这些法律法规与上位一般法的原则、精神不相冲突的，应当优先适用特别法。信息网络传播权保护条例相对于著作权法属于特别法，且其制定系由立法机关特别授权，故在涉及信息网络传播权保护时，包括认定被诉行为是否属于合理使用时，理应首先适用信息网络传播权保护条例。
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