作者：左玉国 罗杰律师事务所律师
一、概述
在过去20年间，与FRAND（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory）许可争议有关的国际诉讼经历了多个阶段。由于在世界各地进行平行诉讼不仅费用高、耗时长，且不同国家的法院可能会对近似的问题采取不同的观点甚至作出冲突的判决。许多人开始反思，在全球电信市场持续繁荣发展的大背景下，诉讼这种容易加剧司法冲突的方式是否还值得继续推崇。而且现实中我们见到的更多情况是，争议双方通常在FRAND案件进入实质审理之前就会达成和解。
在实施者不愿意接受专利权人许可提议的情况下，受到专利权地域性的限制，标准必要专利（(Standard Essential Patent，SEP）的持有者只能在各个国家行使其合法权利，分别针对未经许可使用其专利的行为提起诉讼。虽然理想的状态是由某一独立的国际法庭来裁定全球FRAND许可条件，但遗憾的是目前行业内并没有公认的国际法庭来处理此类争议。相比之下，替代性争议解决机制（ADR），尤其是仲裁，能够更灵活高效地解决FRAND争议。与诉讼相比，仲裁启动的基础是双方达成合意，因此不涉及司法主权的问题，而且仲裁可以灵活地确定争议解决的范围。仲裁解决纠纷的许多特点符合对善意许可人和善意被许可人行为的定义：具体体现在仲裁是一个中立的平台，并且能够以经济高效且确定和有约束力的方式解决争议。
本文对仲裁作为替代性争议解决机制相比于诉讼在解决FRAND纠纷方面的优势进行说明，并介绍FRAND仲裁在实践中的运作方式。
二、为什么应鼓励用替代性争议解决机制（尤其是仲裁）来解决FRAND争议？
（一）仲裁经济高效
FRAND 诉讼一般需要花费数年时间。例如，华为诉交互数字确认中国FRAND许可费率一案，自起诉日至二审判决作出共用时22个月，而后续的再审程序更是横跨数年。在华为诉康文森确认中国FRAND费率一案中，南京中院从受理案件（2018年1月）至作出一审判决（2019年9月）用了20个月，随后双方在上诉过程中达成和解，案件总时长约34个月（2020年11月）。鉴于争议的复杂性，Oppo诉夏普一案仅处理管辖权争议问题就花费了17个月。同样地，外国的平行诉讼也需要数年才能得到解决。相比而言，华为和交互数字之间达成的有约束力的快速仲裁程序在13个月后就作出了保密的部分裁决，在15个月后作出了保密的最终裁决。通常情况下，18个月的时间足以处理最复杂的FRAND争议。根据香港国际仲裁中心（HKIAC）对仲裁费用和期限的研究，仲裁的平均期限为16.9个月。根据经验，WIPO预估其 FRAND仲裁程序的最终裁决一般可以在14-16个月内作出，并且其FRAND简易仲裁程序的最终裁决一般可以在6-8个月内作出，详见表1。
表1：WIPO在其FRAND仲裁提交协议模板中建议的时间表
另外，相比于诉讼，仲裁产生的法律服务费用仅限于单次仲裁程序，而不需要向世界各地的律师团队就每项诉讼程序逐一支付服务费，当事人的诉讼维权成本更低。
在解决FRAND争议方面，仲裁比诉讼更快捷，考虑到行业内的专利许可协议通常是5年的许可期，且通信系统的更新迭代甚至更快，仲裁耗时短的优势符合现实需求也更具吸引力。
当然，如果专利权人或实施者战术性地采用拖延策略，那么其选择允许上诉和再审的平行诉讼作为争议解决方式会更有利于达到拖延时间的目的。
（二）仲裁具有全球性
由于仲裁属于当事人约定的事项，因此它可以灵活地确定争议解决覆盖的地理范围。当事人可以决定赋予仲裁庭在全球范围内解决争议的管辖权，同时不会产生妨碍其他司法管辖区司法主权的风险。根据1958年通过的《纽约公约》，一项终局仲裁裁决可以在全球约169个国家得到执行。[1]相比之下，法院判决的执行仅限于一国法院的司法管辖范围，其域外效力将取决于国与国之间是否存在互惠约定和双边条约。
由于每一方当事人都会选择对自己最有利的法院提起诉讼，因此与FRAND诉讼有关的案件经常出现平行诉讼，容易产生司法冲突。若要通过仲裁解决争议，双方必须合意选择一个第三方仲裁机构，该机构能公平地对待双方的利益。这其中需要专利权人和实施者都做出一些妥协，但仲裁能够确保双方得到其想要的中立平台。实践中选择仲裁机构的可行方式之一是由双方各提供三个具有FRAND争议解决经验的仲裁机构，既可以包括亚洲国家的仲裁机构，也可以包括西方国家的仲裁机构。大多数仲裁机构的仲裁规则已经规定了在双方不能就仲裁员人选达成一致时如何选任仲裁员的规则。例如，每一方均可以选择一名仲裁员，然后由双方推选的仲裁员商定首席仲裁员的人选，或者由仲裁机构指定首席仲裁员。
仲裁的另一个优势是可以选择具有特定专业知识的仲裁员。每一方都能从仲裁人员库中选择不同领域的专家。例如，双方可以选择具有FRAND争议解决经验的仲裁员或熟悉专利技术的仲裁员。如果双方仅约定就FRAND费率问题进行仲裁，可以考虑选用商事仲裁员，而不强制要求选用有知识产权法律专长或了解反垄断法规的仲裁员。商事仲裁员可以根据双方共同商定的规则，专注于对专利技术价值的独立评估，在确保公平的市场准入的同时兼顾创新者能够获得充分合理的回报。如果仲裁中涉及有关技术、知识产权法或反垄断等问题，可以邀请双方都认可的技术或法律专家作为专家证人参与仲裁。
（三）仲裁具有保密性
FRAND争议诉讼往往需要提交业务销售数据以及与第三方签订的保密许可协议作为证据。这些文件常常涉及不能向对方当事人或公众披露的保密信息。然而，尽管法院可以采取保密措施，但其同时受到司法公开义务的约束，所以仍需要尽可能地公布判决和裁定，这两方面有时会产生冲突。
相比之下，仲裁机构没有义务向公众公开其处理的FRAND仲裁事项，也不需要公开仲裁裁决，因此保密性优于诉讼。
如果当事人希望公开部分仲裁事项，例如公开仲裁裁决的许可费率和用于确认费率的方法，以方便将其用于将来的诉讼或仲裁，那么当事人也可以在保密协议中进行特别约定。
（四）仲裁具有灵活性
FRAND仲裁的各方可以选择将与争议的SEP有关的所有主张和抗辩事项，包括专利必要性、专利有效性、侵权、FRAND行为的认定、FRAND费率的支付和许可协议的条款和条件等均纳入仲裁范围。当然为了节约成本和时间，双方也可以约定缩小在仲裁程序中提出的主张或抗辩事项的范围。[2]对于专利数量较多的专利组合，双方可以约定抽取部分专利进行分析，或仅聚焦费率问题。否则，想在18个月的时间内结束争议是不现实的，也会失去使用替代性争议解决机制的优势。
有关专利效力的可仲裁性，不同的司法辖区有不同的看法。反对通过仲裁认定专利效力的观点主要是考虑到专利授权具有行政管理性质且涉及公共利益。一些司法辖区，如美国和英国允许对专利有效性进行仲裁，但仲裁裁决的效力仅限于仲裁双方，对公众不产生效力。还有一些司法辖区，如德国和法国不允许以仲裁方式确认专利效力，而必须由专利局或法院进行裁决。[3]有些实施者反对仲裁的理由之一是仲裁剥夺了他们逐一进行专利不侵权抗辩和质疑专利有效性的权利。但这一问题有法可解。例如，双方可以约定由仲裁庭听取有关专利组合强度的主张和抗辩理由，但不就这一问题作出有约束力的裁定。
此外，当事人还可以对争议解决方式进行创新。例如仲裁员可以从客观角度提出其认为最具合理性的费率或者使用“棒球机制”。在这种机制下，在仲裁员评估过证据后，可以指示双方提交其各自认为符合FRAND原则的最终报价。然后，由仲裁员决定哪方的提议更合理。仲裁员认为更合理的许可条件将被纳入最终裁决。[4]这种机制鼓励各方尽最大努力提出合理报价，否则就会面临支付对方的报价，而不是支付中间值的风险。
综上所述，仲裁程序比法院程序更加灵活，并且有意解决争议的各方可以设计最适合其纠纷情形的规则和机制。
三、FRAND仲裁案例以及司法行政机关对FRAND仲裁的认可
（一）在先FRAND仲裁案例
目前已经有通过仲裁解决FRAND许可争议的成功案例。
2014年，交互数字和华为向国际商会国际仲裁院（ICA）提起仲裁，共同请求仲裁庭为双方确定FRAND使用费及许可条款和条件。双方需将仲裁确认的许可条款和条件纳入有约束力的全球专利许可协议，该许可协议将在仲裁裁决作出后生效。该案的最终仲裁裁决在2015年作出。[5]
2015年，爱立信和其被许可人华为就双方无法通过谈判解决的三个争议在纽约国际争议解决中心（ICDR）进行了仲裁。仲裁事项之一为确定双方之间就每部手机应支付的FRAND计件许可费。仲裁庭认为，爱立信向华为提供的某些费率不符合FRAND原则的非歧视性要求，但有些费率则符合该原则。爱立信和华为在仲裁决定作出后随即签订了许可协议。[6]
2016年，ICA对诺基亚和三星作出有约束力的仲裁裁决。双方约定通过仲裁认定双方之间就部分诺基亚专利的许可续签的许可协议项下三星应额外支付给诺基亚的许可费，该许可协议于2014年1月1日起算，为期5年。[7]
2017年，ICA为诺基亚和LG电子作出具有约束力的仲裁裁决。[8]
上述案例表明，若当事人之间的谈判陷入僵局，FRAND仲裁可以成为当事人在全球范围内解决FRAND争议的有效路径。
（二）反垄断执法机构对FRAND仲裁的认可
仲裁也被中国、欧洲和美国的监管机构视为限制任何滥用法庭程序的争议解决机制之一。
2014年5月22日，交互数字宣布中国国家发展和改革委员会（以下简称发改委）已正式暂停对该公司的反垄断调查。发改委的决定是基于交互数字作出的三项承诺，其中一项承诺是交互数字在寻求侵犯其无线标准必要专利的禁令救济之前，应向中国制造商提出具有约束力的仲裁提议。
在欧洲，欧盟委员会对三星进行了反垄断调查，该调查有关三星基于其UMTS标准必要专利在欧盟国家对苹果发起多项诉讼并要求禁令救济。三星因此作出了一系列承诺[9]，包括承诺将争议提交仲裁。依据仲裁庭的规则，仲裁庭作出的FRAND裁定的非保密部分将予以公布，尤其是公布计算FRAND费率所采用的方法。
在美国，联邦贸易委员会（FTC）与谷歌及其子公司摩托罗拉就两公司违反FRAND义务的指控达成一项同意令。根据该同意令，谷歌必须在处理FRAND争议时遵循特定程序。根据该程序要求，其必须在寻求禁令救济之前向对方提出仲裁建议。
（三）司法机关对FRAND仲裁的认可
2015年，欧盟法院在华为诉中兴一案中确立了标准必要专利持有人和实施者应遵循的谈判程序，以让法院评估是否应该对实施者侵犯标准必要专利的行为颁发禁令。欧盟法院确认的谈判步骤之一是在实施者提供反报价后，若双方仍不能就FRAND许可的具体条款达成一致，则可以约定将许可费的问题及时提交给中立第三方裁定。若实施者拒绝标准必要专利持有人的仲裁提议，则可能面临禁令的风险。
2018年，深圳市中级人民法院在华为诉三星案中，认定三星拒绝华为的仲裁建议违反了FRAND原则，并结合其他情形对三星颁发禁令。在该案中，华为提议按照国际争议解决中心（ICDR）的规则进行仲裁，仲裁范围可以涵盖两家公司的全球专利交叉许可协议的所有条款。根据华为的提议，仲裁将暂停华为或三星针对对方提起的未决专利侵权诉讼，包括任何禁令救济的索赔。这类索赔在仲裁裁决及最终专利许可协议执行后将会被撤销。华为还向三星提供了一份仲裁协议条款概要，其中详细列明了仲裁的具体条款，包括仲裁机构、仲裁地点、仲裁规则、证据规则、仲裁庭、仲裁语言、保密条款等细节。然而，三星拒绝了华为的仲裁提议。
深圳市中级人民法院认定：“在标准必要专利交叉许可谈判的实务中，如双方经过长时间的谈判仍无法取得进展，在这种情况下，一方提议将双方之间的争议提交给中立的仲裁机构或者法院进行裁决，这是解决标准必要专利交叉许可谈判争议的有效途径。因此，双方对通过仲裁解决争议的讨论是评判双方是否进行善意谈判的重要依据。”
四、现有的FRAND仲裁机制
仲裁的全球性意味着仲裁裁决比一国法院颁发的禁令更容易在境外得到执行。同时，快速的仲裁流程能够减少解决争议所需的时间和费用。
为了确保仲裁的高效和程序规则正当透明，国际组织和行业协会已经在尝试建立解决FRAND纠纷的替代性争议解决机制的示范规则。2017年，WIPO发布了《世界知识产权组织 FRAND替代性争议解决机制（ADR）指南》。[10]2018年，慕尼黑知识产权争议解决论坛发布了《FRAND 替代性争议解决机制案件管理指南》。这些指南旨在平衡专利权人和实施者的利益，并对多项问题进行了研究，如仲裁范围、仲裁员的任命程序、仲裁程序的时间安排、在线案件管理工具、证据的出示、适用的法律、仲裁地点、仲裁程序使用的语言、保密、临时措施、上诉等等。
为确保仲裁庭的中立和公正，WIPO示范协议建议，仲裁庭由三名仲裁员组成，其中两名仲裁员由双方当事人分别指定。如果双方当事人不能就第三名仲裁员的人选达成共识，WIPO将从来自90多个司法管辖区的2000多名WIPO独立仲裁员、调解员和专家库中向双方当事人推荐候选人。根据WIPO仲裁规则，默认的仲裁员选任规则为：首先，WIPO仲裁与调解中心将向每一方当事人发送一份相同的候选人名单，其中通常包括至少三名候选人的姓名及其资质介绍；其次，每一方当事人可以删除其反对的候选人的姓名，并按优先顺序对其余候选人进行编号；再次，每一方当事人需要在收到候选人名单后20天内将标记其意见的名单交还WIPO，然后WIPO应按照当事人的偏好和反对意见从名单中指定一人作为仲裁员。若双方交还WIPO的名单中没有双方当事人都同意的仲裁员人选，或者双方一致同意的候选人不愿意担任仲裁员，则WIPO将有权指定仲裁员。其他仲裁机构，如香港国际仲裁中心（HKIAC）[11]和新加坡国际仲裁中心（SIAC）[12]也公布了各自的仲裁员专家库，其仲裁员对解决商业和知识产权争议有着丰富的经验和专业知识。
五、结论
2021年12月7日，欧盟知识产权局（EUIPO）发布了关于标准必要专利和创新的征求意见问询函。EUIPO在其问询函中提出的一个问题是“依靠法院来逐案确定FRAND许可是否具有效率？”根据本文的分析，适用独立的、双方约定适用的仲裁机构应该是最佳的做法。
2021年10月29日，中华人民共和国国务院颁布了《关于印发“十四五”国家知识产权保护和运用规划的通知》，其中提到中国应推动完善知识产权纠纷多元化解决机制，包括知识产权调解和仲裁。
FRAND仲裁和其他替代性争议解决机制的重要性日益增加，并且越发被业界和有关行政和司法机构认可，这将会鼓励全球FRAND争议的多元化解决机制的完善和发展。替代性争议解决机制将促进标准必要专利持有人和实施者之间友好地达成协议，平息许可争议，也会为通信技术的标准化和技术创新提供保障。
注释:
[1]《纽约公约》的缔约国信息详见纽约仲裁公约网站：https://www.newyorkconvention.org/countries.
[2]IPDR论坛：《FRAND 替代性争议解决机制案件管理指南》，第25-26页，https://www.ipdr-forum.org/frand-adr-guidelines/.
[3]陈健：《专利仲裁制度研究》，《北京仲裁》，2021年9月26日，https://www.bjac.org.cn/news/view?id=4014.
[4]见脚注2，该方法也是深圳市中级人民法院在华为诉三星案中采用的方式。
[5]https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1405495/000140549516000071/idcc-q26302016.htm.
[6]https://www.essentialpatentblog.com/wp-content/uploads/sites/64/2017/12/2016.05.26-768-Order-Memo-Denying-SJ-on-Discrimination.pdf.
[7]https://www.globenewswire.com/news-release/2016/02/01/806180/27866/en/Nokia-receives-decision-in-patent-license-arbitration-with-Samsung-positive-financial-impact-for-Nokia-Technologies.html.
[8]https://www.nokia.com/about-us/news/releases/2017/09/18/nokia-receives-decision-in-patent-license-arbitration-with-lg-electronics/.
[9]https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39939/39939_1501_5.pdf.
[10]https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4232.
[11]https://www.hkiac.org/arbitration/arbitrators/panel-arbitrators-intellectual-property.
[12]https://www.siac.org.sg/our-arbitrators/siac-panel#ip.
京公网安备 11010502049464号