作者：邱政谈 上海融力天闻律师事务所律师
廖 荻 上海融力天闻律师事务所律师
据《2021中国网络视听发展研究报告》显示，截至2020年12月，短视频行业规模达到2051.3亿元，短视频用户高达8.73亿，用户平均每天花费2小时观看短视频。[1]伴随着短视频用户规模的提升，视听作品在短视频平台被剪辑、切条、搬运、传播等版权问题引发舆论。本文从视听作品片段的法律性质、合理使用以及著作权保护三个方面对视听作品片段在司法实践中遇到的问题进行梳理，以期对视听作品片段的司法保护提供一些思路。
一、视听作品片段的法律性质
（一）我国的法律规定梳理
我国《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”
对于“可单独使用的作品”，我国《著作权法》第十四条第三款规定“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”第十七条第三款规定“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”
从上述法律规定可知，具体到视听作品片段是否构成作品这一问题，视听作品片段必须满足可单独使用的作品的构成条件才能构成作品，其相对于视听作品整体，应当是可以分割、独立存在，并符合作品独创性的创作成果，同时需要有单独的利用性。法律规定以举例方式提出剧本、音乐属于可单独使用的作品，用“等”字对范围开放进行了补充说明。
（二）认定视听作品片段构成作品的限制
简单截取视听作品片段或仅作简单截取重组的过程不具备足够的独创性，并不构成创作作品。那么应当讨论截取出来的片段本身是否构成作品。
视听作品片段构成作品存在两种基础情形：“已有作品”和“为他作品”。“已有作品”是指在创作视听作品之前就存在的作品，比如在《天堂电影院》中间穿插播放前人拍摄的电影，以营造某种气氛或者推进故事情节，这种情况比较容易判断，不多做讨论。“为他作品”是指专门为了该视听作品创作拍摄的，界定可能存在模糊的情况，所以文章只针对这种情况进行讨论。
认定片段构成作品应该严格限定范围，应该是范围非常小且非常特殊的情况下才会出现片段单独构成作品的情况。因为著作权行使的最小单元是作品，如果我们把视听作品中片段构成作品的标准放低，无端地将视听作品分割为若干可单独构成作品的片段，会很容易造成一个完整的视听作品上存在多个作品著作权的情况。这样很容易造成权利行使重叠，对外授权混乱，维权冲突的情况。不仅不利于作品的实际使用，还容易造成司法实践中出现确权困难以及多重保护的情况。所以，对于片段构成作品，应该采取非常严格的认定标准。
（三）视听作品片段构成作品的构成要件
我国《著作权法》对“可单独使用的作品”的情形认定较为简单，但也有提炼构成要件的价值。通过以上梳理，可以总结出视听作品片段构成作品的要件有三个：
第一，视听作品片段可分割独立存在，即该片段具有表达独立性。可分割独立存在不应简单认定为视听作品简单分割为一个片段，而应该综合考虑片段是否有独立于视听作品整体表达的表达独立性，只有具有表达独立性的片段才符合“可分割独立存在”的特性，其表达形态上能够与作品整体相分离。例如《创造营》，一个音乐类的选秀综艺节目视听作品，会存在一些练习生集中培训并展示成果的情况，某一练习生在节目框架内进行训练并进行单首歌曲的独立演绎，拍摄制作而成的“表演片段”其表达方式均是在综艺节目的脚本之下，不论是舞台镜头风格、节目背景配置、运镜方式，均与视听作品的其他部分表达相统一，形态上也不能与整体分离，所形成的感官效果不存在表达独立性。虽然在现实使用环境下来看，这一单独的表演片段可以被切割进行传播观赏，但仍无法摆脱综艺节目视听作品整体的表达痕迹，不具有表达独立性。从用户感知角度来看，用户看到该片段的表达风格也能知晓其属于视听作品的一部分，其不可分割而独立存在，因此，该片段也就没有独立作为作品保护的基础了。满足表达独立性要求的片段应该能够体现作者独立于视听作品整体思想之外的思想表达。
第二，视听作品片段符合作品独创性要求，即该片段必须要达到著作权法要求的具有独创性的标准。不论是运镜上的切换和选择、还是灯光和节奏的变换，亦或是拍摄素材的整理编排，必须具有一定的独创性。例如，《机智的恋爱》、《我们恋爱吧》中会存在部分片段是由房间内或车辆内固定摄像头机位拍摄的监控内容，相关片段对于素材拍摄、被拍摄画面的选择，以及编排的创造性空间非常有限，属于有限表达，不能达到独创性标准。
第三，视听作品片段具有可单独利用性。可单独利用性应从实际权利行使的角度考量。一般而言，一个完整的视听作品会包含多种元素类型的片段，而这些片段一般是为了完整表达整个视听作品的创作意图。不同的片段通过叙事、演绎、说明等方式使得作品整体表达圆满而丰富，片段之间存在相互依存、相互递进的关系，缺一就会使得视听节目整体表达缺失，整体依存使得视听作品出现跌宕起伏的表达效果。而一个片段，如果脱离视听作品整体进行利用，会出现表达缺失或者无法产生实际使用效果的情况，那么其就不具有可单独利用性。例如，《梦想改造家》是一款针对普通家庭进行住房改造的综艺节目，节目组针对家庭住房进行改造，完成后会针对房屋进行沉浸式展示拍摄，这一片段是服务于节目整体的，是展示从初始状态到改造完成状态的改观过程，其与节目初始环境、改造过程等其他部分相互依存，如果独立进行利用，无法表达创作者的创作意图，且创作者创作该片段也都是为了使得作品整体叙事完整。单独进行利用无法实现其实际利用效果，故该片段不具有可单独利用性。只有片段的创作存在独立于作品整体之外的创作意图，其才具有可单独利用性。
以《非诚勿扰》中的“爱之再判断”环节为例，该环节是由男嘉宾出演拍摄一个VCR短片，短片内容是以多种方式呈现男嘉宾的三观、生活习惯、情感经历等。每一个嘉宾的VCR短片创作风格均不相同，与男嘉宾的个性相匹配，该短片创作意图是为了表现男嘉宾的个人条件、个人魅力或习惯。从表达独立性来看，其与非诚勿扰节目本身的表达方式完全不同，体现了与节目整体创作者不同的表达方式和思想。从独创性角度看，其运镜多样，台本丰富，具有较高的独创性。从可单独利用性角度看，其可不依附于节目整体进行实际利用，亦可达到单独利用的实际效果，VCR短片片段虽是专为节目而创作，但其本身具有叙事表达的完整性，符合片段单独构成作品的三个构成要件，可以被单独认定为作品。
二、视听作品片段的合理使用规制
（一）我国的法律规定梳理
我国《著作权法》第二十四条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”[2]其中第一款第二项规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。
合理使用制度是我国著作权法的典型限制和例外规定，应该严格按照法律规定去判断。有些学者和业界人士认为三步检验法的后两步对于合理使用制度的限制过于严苛，进一步限制了合理使用适用的空间，可能会造成合理使用制度架空的情况。但笔者认为，原来三步检验法的后两步实际上仅体现在《著作权法实施条例》中，而本次著作权法修改将这后两步从行政法规提升到了法律层级，直接加入《著作权法》条款。在原先司法实践已广泛适用的前提下，现今就更应严格适用三步检验了。同时，从司法实践角度考虑，三步检验法的后两步其实在实际诉讼的举证环节中相比于“适当引用”的适当的判定更加方便，后两步可以用市场调查、用户问卷、商业报告去说明，但如果仅保留合理使用制度列举的情形，那么对于“适当”的判定就会左右摇摆，不利于司法审判的统一性。
（二）我国合理使用制度对视听作品片段的规制
实践中使用视听作品片段比较多的情况可将视听作品片段使用分为四类：解说评论型、戏仿使用型、混剪型、单纯CUT型。针对不同类型视听作品片段的合理使用，可得出两种结果。
第一种，混剪型、单纯CUT型和解说评论型不构成合理使用。根据前文所述视听作品片段构成作品的构成要件：表达独立性、独创性、单独利用性，不难判断，混剪型和单纯CUT型制作过程不能形成新作品，其不构成合理使用是显而易见的。
对于解说评论型，参考适用法院在司法实践中形成公知的三步检验法来判断：
首先，合理使用仅限于法条列举的特殊情况，即符合《著作权法》第二十四条第一款第二项规定，是为了介绍评论某一作品使用。
其次，对视听作品片段的使用不得影响作品的正常使用。解说评论型使用视听作品片段的行为，实际上已经完整叙述了视听作品的表达思想和故事。从社会经验角度及身边简单调研，许多用户观看解说评论型的内容后已经实现了其获取视听作品内容的目的，特别是在现今碎片化的网络时代，看过了三分钟看电影的视频后就不必再去花时间精力看原本的视听作品整体。当然，也存在用户看完三分钟看电影视频后燃起兴趣去看视听作品整体的情况，但这并不影响解说评论视频已经妨碍原作品大部分正常使用空间的判定。
最后，对视听作品片段的使用不得不合理地损害权利人合法权益。如前所述，解说评论型使用已经构成了实质性替代的使用效果，而其未投入多少成本，不当攫取原视听作品的价值表达内容，组合成了可以产生巨大商业价值的评论视频加以传播并高额变现，权利人却因其传播遭受版权损失和流量损失，因此已经不合理地损害了权利人的合法权益。所以解说评论型也不构成合理使用。
但是，如果解说评论的过程中能够体现解说者自身的独创性，如解说画面的选择编排、解说脚本的设计、视频风格画面的设计，其解说视频也可以构成作品，但由于其不构成合理使用，故其行权亦应受视听作品权利人限制，其值得保护的独创性部分体现在选择编排，解说脚本及设计这些独立于原视听作品之外的部分。
第二种，戏仿使用型构成合理使用。
例如B站中《三国演义》的鬼畜版视频，其使用的画面虽大部分来自于《三国演义》，但配音和叙事结构都脱离于原作品之外，形成了新的完整的叙事情节和目的。通过三步检验法即可得出戏仿使用型构成合理使用这一结论。
这一类戏仿使用型作品也符合理论界引自美国版权法的一个概念——转换性使用。在判定时偏向于使用目的、社会价值角度的判断，包含使用目的的转换和社会价值的转换。对于戏仿使用型，其制作的目的并非与原视听作品向观众表达完整的故事情节、故事理念的创作目的相同，而是为了恶搞、戏谑、升华传递与原作品完全不同的思想或体验。并且从社会价值角度判断，原视听作品给社会带来的传播、欣赏的价值是基于原作品的表达思想，而戏仿作品则是为批判、评论传递另一种社会传播或欣赏价值。戏仿作品和原视听作品同步传播可以实现社会文化传播价值的总体增加，同时，其使用目的和社会价值转换程度越高，转换性使用形成的市场替代性越低，且对原权利人损害越低。所以转换性使用的判定和三步检验法其实是共通的，在司法实践中也可互相印证、参考适用。
但是，并非全部的戏仿使用都构成合理使用，还是需要结合上述两个方法个案讨论为佳。
参考解说评论类视频构成作品的判定，如果同时戏仿使用型也构成合理使用，那么其作者行权则不会受到视听作品权利人的限制。
三、视听作品片段的著作权保护
（一）我国的法律规定梳理
我国《著作权法》第十七条规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。
前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。
视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”
视听作品片段、视听作品片段作品和视听作品整体的司法保护方式应参照以上规定。
（二）视听作品片段的司法保护
视听作品片段保护的基础是先划分著作权行使时的权利主体、使用范围、情形。
如果在视听作品整体和片段两个层面，创作主体是统一的，创作意图是统一的，使用方式也是统一的，那么在现实作品的使用环境下，不论是整体还是片段的行权人和行权方式都是统一的，也就丧失了讨论这个问题的实际必要。比如，他人擅自使用视听作品的一个片段，权利人只有一个，不管是用作品整体还是片段，都可以很好地保护。在对外授权时，也可以对作品整体进行授权或者在授权条款中标明片段部分进行授权。因此，此种情况不在本文讨论范围内。
在实践中，可将视听作品片段的司法保护分为以下三种：
第一，侵权人针对视听作品中的简单CUT、混剪进行网络盗播，视听作品的权利人可直接依视听作品整体的权利主张进行保护，保护客体是视听作品，侵权行为是针对视听作品进行部分传播。
第二，侵权人针对视听作品中的“已有作品”进行传播，且传播内容不包含其它片段，仅限于已有作品部分，则已有作品的原始权利人可主张保护。此时，视听作品的权利人不宜主张权利，即使视听作品权利人亦获得了完整的已有作品的授权，也应该以已有作品作为权利客体主张权利，相关权利不应被视听作品吸收。
第三，侵权人针对视听作品中的“为他作品”进行传播，且传播内容不包含其它片段，仅限于为他作品部分，参考《著作权法》第十七条第二款规定。在无约定或约定不明的情况下，片段作品的权利亦由视听作品整体权利人享有。故而在司法实践中，如无相反证据证明片段作品权利归属他人，应予以权属确定。并且根据一般创作习惯，为他作品创作者与视听作品创作者一般是同一的，此时，可以根据权利人的自主选择或以为他作品为客体主张权利，或可以视听作品整体为客体主张权利。从司法实践的经济角度考量，应更鼓励以视听作品整体为权利客体主张保护。
此外，针对解说评论类构成作品的特殊情形，因为其本身构成侵权使用，进行传播时视听作品权利人可以向其主张权利。但是如果又有人对二创作品进行传播，这时有两个权利人可以主张权利，二创者和原始权利人。虽然看似冲突，但是实际上对于二者而言主张保护的内涵是相区分的，原始权利人基于视听作品原有的独创价值，二创者是基于其二创过程中的脚本编排、画面节奏变化等独创价值，所以在进行具体司法保护时，我们可以进行价值、利益方面的切割保护。
注释:
[1]腾讯网：《2021中国网络视听发展研究报告》，https://new.qq.com/rain/a/20210605a03pd500.
[2]本次《著作权法》修改的核心，将原来《著作权法实施条例》中的规定吸收进《著作权法》中，也体现了我国长短视频行业发展到一定程度的立法和司法导向，所以判定合理使用还是应该严格适用在司法实践中已然形成公知的三步检验法。
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