作者：朱与墨 湖南第一师范学院副教授、硕士生导师
何伦波 湖南省郴州市中级人民法院法官助理
2021年6月1日，我国《著作权法》实施30年后完成第三次修改实施。新修订实施的《著作权法》作品类型开放，专家解读涵摄网络游戏、短视频，广播权扩张，法定赔偿上限提高十倍等，对网络游戏产业来说可谓前景利好。但具体到产业内部，可谓“几家欢喜几家愁”——对于大企业而言，可借着“视听作品”的概念，完成市场清洗，逐渐垄断特定游戏品类的玩法，[1]而对于中小企业来说囿于知识产权动辄得咎，仰人鼻息而活。随着游戏市场的边际人口红利渐趋消失，竞争已经达到了空前激烈的程度，其知识产权界定、市场秩序、产业发展却面临突出问题。
一、网络游戏非法定作品类型的产权激辩
2020年，国内游戏市场实际营销总额为2786.87亿元，游戏用户数量也保持稳定增长，规模达6.65亿，同比增长3.7%。[2]网络游戏越来越受市场青睐，成为互联网产业新增长点的同时，本次《著作权法》修改已把电影和类电影作品修改为“视听作品”，视听作品是否把游戏视为一部综合作品给予整体保护，需《著作权法实施条例》尽快给予规定。
《著作权法》第三次修改以前，对侵害网络游戏知识产权的行为虽可依照《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》等几部法律进行保护，然而每部法律对侵权认定标准互不一致，并没有形成一个体系完备的法律保护框架。2020年7月29日，我国首例涉游戏模拟器侵权案一审宣判，该案在如何界定游戏元素构成作品的认定标准、如何界定游戏功能及其商业模式的保护边界等方面进行了积极的探索，网络游戏作为综合作品，其中诸多要素可以分别获得法律保护或评价，与之有关的侵权及不正当竞争行为的认定较之一般知识产权案件也更为复杂。通过对网络游戏的各要素进行知识产权的分解保护，虽然保护深入细致，但也存在因权利过于分散化而难以有效行使权利的问题；再者分类过于繁杂也增加了权利人取证、举证的难度和工作量，从而导致维权成本增加，影响了权利人维权的积极性。同时，也增加了审理难度，挤占了原本就十分有限的司法资源。除了在立法上给以网络游戏整体性保护付之阙如以外，对于侵犯网络游戏知识产权的行为缺乏统一的认定标准，虽然对网络游戏可以给予软件作品保护，司法曾将网络游戏运行画面视同“类电作品”保护规则保护。但近年来电竞活动的出现带来了游戏开发者未曾预见到的网络游戏直播、录播产业；由于立法滞后导致法律规定模糊，司法实践也没有统一的认定标准和裁判规则，学界研究讨论亦是对直播画面的可作品性、权利归属、玩家直播平台的法律地位等众说纷纭，莫衷一是。
2015年“耀宇诉斗鱼案”判决以体育赛事节目画面类比游戏画面，否认游戏画面的可作品性，引起了知识产权法学界的广泛深入讨论，甚至目前讨论仍在持续。游戏画面的形成来自两方面的素材，一是电子游戏内设的资源库，二是“游戏引擎”，即计算机程序。玩家依据计算机程序设定的规则玩游戏，调用内设的资源库最终形成游戏画面。如果是直播，那么还有主播的解说、颜值，玩家的头像、表情、声音、粉丝的弹幕、打赏等添附元素。玩游戏是否形成产权以及如何分配，对产业界和司法界的认知提出了挑战。
2016年，《认真对待游戏著作权》[3]一文拉开了学术讨论的序曲，该文指出：“游戏作品与电影作品不同，游戏作品没有众多的创作主体，对于游戏著作权的保护通过职务作品或合同机制就能有效地消除产权的不确定性，完全不需要《著作权法》提供特殊的产权规则以避免纠纷，故在《著作权法》中单独列举一种作品类型对其进行保护的必要性并不是十分明显。”网络游戏用户或第三方公开播放或通过网络传播游戏画面的行为，可能落入了游戏开发者的表演权、信息网络传播权、放映权或“其他权利”的权利保护范围，是否构成知识产权法上的合理使用，需要个案分析。但“耀宇诉斗鱼案”中法院的赋权裁决是难以通过谈判弥补的，其将造成社会福利损失。对此，有研究指出不能以影响电竞产业发展为理由使侵权合法化，而应从是否构成知识产权法上的合理使用进行判断。如游戏画面的直播展示的是特定用户的游戏技巧和战果，则构成转换性合理使用。[4]同时网络游戏直播替代不了欣赏直播用户对运行游戏的需要，其对游戏市场的影响是有限的，因此该观点认为对网络游戏画面的直播可以构成合理使用。[5]
到2017年，研究讨论深入到网络游戏画面的著作权相关权，玩家的法律身份定位等。有研究对“耀宇诉斗鱼案”否认网络游戏比赛画面作品的知识产权属性提出异议，因为网络游戏直播画面与体育赛事节目画面不同，包含了网络人物、事件、情节，特别是剧情类网络游戏，公众欣赏网络游戏直播动态画面与动漫电影并无区别，其作品的知识产权属性应当得到肯定。只要网络游戏开发者给了玩家足够的创作空间，玩家的直播画面就能构成演绎创作；但由于游戏开发商和游戏平台的巨大投入，直播画面著作权不能由玩家控制。对于玩家的定位根据其有无创作成果分别定位于演绎作者、表演者和普通消费者。将游戏作品单列为一种作品类型存在合理理由但缺乏必要性，将来成为“视听作品”属下的一种作品形式即可。[6]但另有研究立足现行法律，从法教义学规范分析指出，网络游戏画面是游戏开发者在开发设计该款网络游戏产品时就预设好的，网络游戏主播或者其他玩家操作出的网络游戏画面，其实体现的是游戏操作技巧的高低，不是直播画面创作水平的高低，故网络游戏画面的著作权应当归属于游戏开发者。在未经游戏作品著作权人同意即通过信息网络进行游戏直播的，是向公众播放作品的行为，该行为应当受游戏作品著作权人适用“享有的其他权利”的法律规定予以规范，网络直播平台与游戏主播签约直播网络游戏并且进行利润分成的行为构成共同侵权。[7]对此，还有研究认为大家争议讨论的焦点基本放在了对网络游戏著作权人的保护上，而忽略了对网络游戏直播平台方的利益保护。一款游戏的成功除了开发，离不开平台推广，而推广费用巨大。根据《著作权法实施条例》第5条表演者的定义，表演者可为组织单位，即网络游戏直播平台可被认定为著作权法上的表演者，亦即其可享有表演者权，对自己直播视频当然地享有录音录像制作者的复制、发行等权利。[8]
随着研究深入，因为研究者大多没有玩过游戏，不了解游戏，开始反思对网络游戏未区分不同的类型，从而导致对该问题的分析过于笼统和不精确。游戏作品丰富多样，针对网络游戏和视频产业的分类可把游戏分类为：（1）即时战略类游戏（Real-Time Strategy Game，简称RTS），《英雄联盟》（简称LOL）、《刀塔2》（简称DOTA2）是其主要代表作品。（2）射击类游戏（Shooter game，简称STG）。该类型游戏又可细分为第一人称射击游戏（First Person Shooting，简称FPS）和第三人称射击游戏（Third Person Shooting，简称TPS），《逆战》《战争机器》《使命召唤》是其代表作品。（3）角色扮演游戏类，简称RPG，此类游戏是一种很宽泛的游戏类型，《梦幻西游》《魔兽世界》是其代表作品。[9]网络游戏中的玩家行为特征也具有多样性，一个MUDs玩家的分类模型，将所有玩家分为：成就型（Achiever),探索型（Explporer)，社交型（Socializer)，杀手型（Killer)。玩家玩网络游戏的动机则有关系（Relationship),沉浸（Immersion),控制（Grief)，成就（Achievement）和领导（Leadership)。[10]我们不能排除玩家的创作存在，特别是享有高自由度角色扮演类游戏，其具有全开放的特性，此类游戏允许、鼓励玩家自行创设新人物和新剧情，玩家可以通过修改游戏数据库、指令程序，进而增加新的人物和创设新的剧情等。玩家在游戏中自编自导演绎新剧情，并通过捕抓游戏操作镜头等方式完成创作，自发进行角色扮演（Role-playing，简称RP），其创作的结果被称为游戏模组（Modification，简称MOD），依此而生成的游戏动态画面构成作品当然享有著作权，既可以是演绎作品也可能是原创作品。
基于认识的深入，接下来的研究集中在类型化视角下进行。有研究指出：“网络游戏直播平台可对其录制的网络游戏直播画面进行公开播放或者网络传播，对于竞技性、操作体验性游戏容易被认定为构成转化性使用，不会影响网络游戏开发者著作权的既有市场利益；剧情类的则‘转化性使用’程度低，难以构成转化性使用。”[11]还有研究指出竞技类网络游戏的动态画面既非表达，也不体现思想，不构成作品，玩家对动态画面的使用是一种转换性使用行为，不侵犯网络游戏制作者的著作权。角色扮演类网络游戏的动态画面表达剧情、体现思想，可视为类电影作品，呈现角色扮演类网络游戏动态画面的行为构成对游戏制作者著作权的侵犯。[12]在上述分类的基础上，还有研究认为，游戏主播直播游戏操作可能构成基于原游戏运行画面的演绎作品，其依据是游戏预留的创作空间、直播是否呈现有别于游戏固有素材的独创性内容。有学者指出：“竞技类游戏的网络直播具有高度转换性，对游戏商业市场的推广远大于破坏，应承认构成合理使用以避免摧毁相关的游戏衍生市场。”[13]主播解说的独特作用、价值在“斗鱼案”中得以明显体现，有专业主播进行直播解说不到１小时吸引观众人数达11.7万人，没有专业主播解说观众人数不足2900人。[14]有类型化研究指出，应对游戏直播画面与游戏运行画面进行区分，游戏运行画面为玩家预设了足够的个性表达空间，玩家实际从事了创作工作，网络游戏玩家则可能享有该游戏运行画面的著作权。在游戏玩家可能产生作品的情况下，直播平台与游戏主播的关系也可类型化分为“合作分成模式”“签约模式”“平台服务模式”等不同法律关系，游戏直播画面的著作权按照约定则分别是归属于主播、归属于直播平台和归属于游戏主播相应三种结果。[15]
著作权法创设特殊的作品类别标签的重要原因是权利行使上出现了交易成本过高问题，为了解决权利碎片的“反公地悲剧”，就创设特殊的产权归属规则，如电影作品单列，就源于此，规定了著作权归制片人统一行使。《著作权法》第三次修改实施前（2021年6月1日前），行业对游戏画面的主流意见是按类电影作品处理。《著作权法》第三次修改实施后，则认为应将其归入视听作品类，虽然有许多好处，但问题也不少。首先，游戏作品的基本功能是供玩家“玩”而非看，只有游戏直播才是给人看的；其次，网络游戏的不断升级改版影响著作权表达的稳定，不断升级变化是构成一个作品还是多个作品；无法查明网络游戏全部画面内容，推定整体画面构成视听作品也需对产权保护权属有清晰的要求；再次，视听作品和计算机软件“双重保护”是否合适，保护时间不一致如何协调。针对游戏直播，主流意见认为可能构成演绎作品，但权利归属及行权方式还没有形成主流意见。特别是在多人在线互动类游戏MMO中，可能出现成百上千甚至上万的玩家在集体创作一部电影，此种情形下著作权归谁所有，权属认定非常复杂，行权的交易成本会特别高。另电影的播放不会产生新的著作权，但在游戏的直播中，玩家和主播可能产生新的著作权或邻接权，而且与电影的明显区别还在于，电影看一遍二遍即可，游戏则可以反复玩，游戏的真谛在于参与、操作、体验。即使著作权法修改把游戏纳入视听作品，其余音乐、影视相互抵牾仍然存在，游戏的主要功能是玩，视听为辅。现行《著作权法》规定电影、电视剧以外视听作品的权属由当事人约定必然提高了网络游戏的交易复杂性。《著作权法》的配套法律《著作权法实施条例》需对这些争议作出有效回应，为游戏产业市场定分止争。
二、网络游戏衍生的虚拟财产的属性摇摆
近年来，网络虚拟财产纠纷伴随着社会发展日益增多，并时常伴有系列恶性案件出现，亟待立法保护。面对日益增长的网络虚拟财产纠纷，我国的立法表现出明显的滞后性，对于此方面的规定在我国法律体系中几乎是空白，导致无法对网络虚拟财产进行有力的法律保护。虚拟财产有人主张是智力成果，但我国的知识产权法规定的各类客体中并不包含游戏虚拟财产。新出台的《民法典》（也即2017年生效的《民法总则》）第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”至此，虚拟财产才正式成为权利被纳入保护范畴，虽然一直有学者认为把网络虚拟财产写进《民法典》是错误的。但目前国家还未修订专门法律（法律条款）对虚拟财产进行保护，使得当前大多网络游戏玩家的虚拟财产面临得不到法律保护，难以进行交易和无法继承的困境。有人认为，从民法角度上来看，虚拟财产具有一般财产的特征应被认定为财产，其权利属性是物权，是物权客体中的一种无体物；有人则通过类比电流为无体物，在刑法被归属为财产类犯罪规制的对象，认为将虚拟财产纳入财产犯罪中财物的范畴不存在障碍。笔者认为，这个类比不甚妥当，电流是一种物理上的物质，能被测量控制，遵循能量守恒等客观物理科学规律，而虚拟财产、知识产权是人类拟制的规则，两者有显见的差别。但虚拟财产是可以赋予价值计量规则的，不能因当前存在价值计算方面的困难而否认其财产属性。当前，司法实践中对于盗窃网络虚拟财产的刑事案件判决不统一，究其原因主要是虚拟财产属于社会发展中出现的新兴事物，司法界对于其法律属性的认定还没有形成统一的标准和裁判规则。有研究尝试结合刑法与民法的学科知识，认为虚拟财产具有财产属性，但不是债权、知识产权，也不应当认定为一种新型财产权，而是“符合物权的基本属性，应当认定为是一种物权，虚拟财产是物权的客体，是一种无体物，无体物属于我国财产犯罪规制的对象。”[16]这抹杀了物权法客体的物理物质属性，如果这样知识产权也可解释为物权，明显不对。我国《民法典》在总则里已明确了“数据、网络虚拟财产”法律地位，其应当视为网络数字时代一类新的财产客体。据统计，我国有76.3%的网民有过虚拟财产被盗的经历。而在域外，如韩国，已明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品具有财产价值，由国家法律予以保护。
针对上述问题与争议，笔者认为其解决之道，一是应明确将网络游戏法定为一类权利客体。基于网络游戏的互动性、交互性、一定随机性等特征，其毕竟与影视作品不同，而且产业规模远超电影产业，以“类电作品”“视听作品”权利客体的形式限缩了网络游戏知识产权的边界，难以让网络游戏的知识产权得到充分有效的保护，建议在往后制定新法或者修改相关知识产权法律时把网络游戏法定为一类知识产权客体，同时前瞻性地考虑其发展趋势、权利特点，赋予好其权利权项及其保护要求。权利人可从易举证或有利于获得赔偿损失的角度出发，自主选择分类保护或者整体性保护。二是完善网络游戏虚拟财产的法律保护。“有恒产方有恒心”，将虚拟财产的法律地位确立下来将是网络游戏产业发展的必然要求。我国应回应《民法典》的规定和网络游戏产业发展的现实需要，加快修改出台相关保护网络游戏玩家虚拟财产的法律。
三、网络游戏产业发展的决胜之道：专利布局
网络游戏可通过专利保护的类型包括游戏控制方法、游戏装置、游戏系统架构与硬件设置、游戏机、外观设计、游戏系统、游戏界面、防作弊系统和游戏引擎。根据Soopat检索（截至2020年4月16日）我国涉及游戏的专利总数为59654件申请，其中发明专利21474件，授权5978项。有研究进行分析发现，国外公司拥有的中国发明专利量占了绝对优势，基本已完成在中国的游戏专利布局。我国的游戏专利申请集中于2015-2016年间，大部分是棋牌、外观设计和实用新型专利。日本、美国专利主要是以游戏硬件设备、大型PC游戏为盈利点的商业模式。我国主要是以移动互联网手游市场的角色控制方法、游戏物品交易方法的玩法专利。我国游戏公司在知识产权保护意识上有如下不足：热衷赚快钱；没有专利布局的长远规划，特别是没有国外布局规划；以注册著作权及商标权为主，[17]没有意识到专利才能对游戏造成毁灭性的打击。鉴于中国庞大的产业规模，以及外国人在中国游戏专利布局的捷足先登，网络游戏专利大战肯定会到来。目前几年，我国网络游戏领域诉讼主要以著作权、商标、不正当竞争为主，很少见专利诉讼，但并不代表专利战不会到来。国外在十多年前网络游戏专利战就打得如火如荼，我国须尽早做好应对策略。另外，网络游戏还涉及文化传播功能和文化安全，我们不能失去本国网络游戏市场的主导地位。
结语
新技术革命必然会导致知识产权的形态、种类、交易分配模式发生变化，法律以社会为基础，“知识产权法律框架也面临着调整和重构，在此过程中掌握先机至关重要。”[18]网络游戏是个巨大的市场，一部《王者荣耀》游戏一年的营收即超10亿元，无利不起早，网络游戏的黑灰产业层出不穷，网络游戏的产权清晰是产业市场有序竞争有效发展的基础。
注释:
*本文为国家社科基金项目“知识产权反公地悲剧的法经济学分析及治理”编号“18BFX163”阶段性研究成果。
[1]孙磊.“视听作品”对于游戏行业是喜是忧[J].科技·知产财经,2020(4)48.
[2]游戏产业网.2020年中国游戏产业报告[R].http://www.cgigc.com.cn/gamedata/22132.html.
[3]崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权,2016(3)3-18.
[4]所谓“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或者通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或者性质，从而改变了其原先的功能或目的。由美国Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994)案确立。
[5]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权,2016(2):15 .
[6]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):3-13.
[7]李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权,2017(1):14-24.
[8]吴真文,杜牧真.网络游戏直播平台相关行为的合法性分析[J].电子知识产权2019(3):30-41.
[9]赵小祥.基于特征选取的网络游戏与视频业务分类研究[D].南京邮电大学硕士论文,2016:1.
[10]王建民等.基于游戏行为分析的手机MMORPG玩家分类研究[R].第三届和谐人机环境联合学术会议（HHME2007）论文集 2007:526.
[11]吴真文,杜牧真.网络游戏直播平台相关行为的合法性分析[J].电子知识产权2019(3):41.
[12]金泳锋.类型化视角下网络游戏动态画面的著作权权属[J].江西社会科学,2019(6):186.
[13]蒋一可.网络游戏直播著作权问题研究[]].法学杂志,2019(7):129-141.
[14]参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三（知）初字第191号民事判决书.
[15]焦和平.类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属[J],法学评论,2019(5):95-104.
[16]蔡兴鑫.虚拟财产的法律属性及刑法保护路径研究[J].东南大学学报（哲学社会科学版）,2019(6)（增）:15.
[17]孙磊,曹丽萍.网络游戏知识产权司法保护[M].北京：中国法制出版社,2017:192.
[18]高小玫.我国知识产权战略亟需前瞻性布局[J].人民论坛，2020(12):6.
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