作者：齐晓寰 北京智信四方知识产权代理有限公司资深专利师
由于标准必要专利（SEP,Standard Essential Patent）对实施标准而言具有不可替代性，因此参与标准化活动将专利技术贡献至标准中的标准必要专利权人需要依据标准化组织知识产权政策的约定在一定程度上承担相应的许可义务。为了平衡专利权人和标准实施者的利益，FRAND（Fair，Reasonable and Non-Discriminatory）原则已经被许多国际标准化组织普遍采纳，加入这些标准化组织的成员被要求在进行许可的过程中必须遵守FRAND原则。各方在许可谈判实践中逐渐丰富细化了公平、合理、无歧视原则的具体实施，以促成许可协议的达成。在涉及标准必要专利纠纷的案件中，法院同样会适用FRAND原则来评估专利权人和标准实施者在谈判中的行为，以确定停止侵权救济（禁令）是否适用，解决许可纠纷。尽管FRAND原则为各方广为接受，但由于具体的许可谈判行为纷繁复杂，在运用FRAND原则进行行为评价时仍然会有不同的关注，当事方的行为是否符合FRAND原则仍然会成为案件中的重大分歧点。目前在中国涉及标准必要专利纠纷的案件呈上升趋势，甚至出现了一种特殊类型的纠纷——标准必要专利使用费纠纷（费率诉），且有愈演愈烈之势。一时间，各方对于标准必要专利FRAND原则的理解似乎越来越集中在了费率问题上。事实上评价双方许可谈判行为是否符合FRAND原则应当贯穿许可谈判的始终，FRAND原则是对许可谈判全过程全方位进行评价的原则。本文试图通过回顾若干中国标准必要专利案件的裁判探讨FRAND原则对于许可谈判活动的要求，以期辨析司法裁判如何实现促成许可协议达成的目标。
一、FRAND原则是同时约束谈判双方的整体性要求，贯穿谈判始终
虽然只有专利权人向标准必要组织做出FRAND承诺，但FRAND原则并非属于仅约束专利权人的单方面要求。专利权是一项私权，一般情况下权利人可以自由行使其权利，而标准必要组织要求专利权人对于纳入标准的专利做出FRAND承诺，实质上是对专利权人私权的一种约束和限制。民法权利义务相对等的原则决定了当专利权人以FRAND承诺对自己的权利做出约束，承担了相应义务的同时，作为相对方的专利实施者也相应地具有对等的义务善意进行谈判，而不能利用对方的承诺任意实施专利而不承担任何后果。换言之，一般专利权人的禁令强制、自由定价、许可拒绝等便利行权的手段已经均因FRAND承诺而受到相应的限制，专利权人对于技术研发投资的唯一回报在于被许可人的专利许可付费。如果对于被许可人的善意谈判义务缺乏引导，则很可能导致“免费午餐”，最终将因无人投资而成为技术的荒漠。
因此，将FRAND原则确定为对专利权人和标准实施者双方的共同约束，既是民法权利义务对等原则在SEP技术许可领域的运用，也是SEP技术研发动力的根本要求，甚至是中国创新从技术追随者到技术引领者行进过程中需要树立的根本理念。近年来，随着标准必要专利许可实践的不断发展和成熟，FRAND原则对于许可人和被许可人双方的共同约束也愈加明确，且该原则已经成为贯穿于整个谈判过程，指导和约束许可人和被许可人双方的原则要求。
北京市高级人民法院（简称为北京高院）在2017年发布的《专利侵权判定指南》中，针对许可人规定了4种违反FRAND义务的行为，包括：未书面通知侵权范围和方式、未书面提供专利信息和具体许可条件、未提出符合商业习惯的答复期限、无合理理由阻碍或中断谈判以及主张不合理的许可条件。针对被许可人规定了４种存在明显过错的行为，包括：收到侵权通知后未积极答复、收到许可条件后未积极答复或拒绝许可条件时未提出新的许可条件、无合理理由阻碍或中断谈判以及主张不合理的许可条件。在广东省高级人民法院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》中，广东高院也针对专利权人和标准实施者的行为规范作出了类似的规定。
上述中国法院的规范性文件体现出，中国法院认为FRAND原则是对双方谈判行为的约束，而不仅仅是针对一方的单方面要求。而违反FRAND原则的行为除存在于报价环节外，还包括双方谈判中往来回复的及时性以及是否无理由阻碍谈判等。而且从上述指引的内容也可以清晰看出，许可费报价仅仅是谈判过程中的一个环节，而双方是否积极推动谈判，是否进行了有效的磋商同样需要重点关注，而并非仅仅聚焦于报价本身。
因此，法院在标准必要专利案件中适用FRAND原则评估谈判中的双方行为时，应当从谈判行为的整体来判断是否为善意的许可人/被许可人。需要特别指出的是，标准必要专利许可谈判一般涉及技术谈判和商业谈判两个部分，在实践中标准实施者可能以技术谈判尚未结束为理由拒绝进入商业谈判阶段，如在索尼与西电捷通进行许可谈判期间，索尼曾明确表示“在全面评估西电捷通主张的专利并认定该等专利具有合理价值前，不能与西电捷通进行任何商业谈判”。北京高院认为索尼的上述态度表明其要求西电捷通提供权利要求对照表只是一种拖延谈判的手段，在谈判过程中具有明显过错。根据北京高院在索尼诉西电捷通案的上述判决，坚持技术谈判先行回避商业谈判的行为可能被认定为不合理拖延谈判的行为而违反FRAND原则。
二、从不同案件类型看中国法院对于FRAND原则的司法适用
涉及标准必要专利的纠纷主要集中于通讯领域，中国法院审理的标准必要专利案件主要包括专利侵权纠纷、滥用市场支配地位的反垄断纠纷以及标准必要专利使用费纠纷三种类型，其中，“标准必要专利使用费纠纷”于2020年底正式被最高人民法院纳入民事案件案由之中，目前成为标准必要专利纠纷的高发案由。上述几种类型的纠纷，由于当事人诉讼请求、案件法律性质和评价行为所适用的法律依据不同，而使得法院在案件审理时的重点会有所不同。
标准必要专利侵权纠纷是目前各国普遍受理的一种诉讼类型，也是在中国最早出现的涉及标准必要专利的诉讼类型。在该种诉讼类型中，通常权利人会以涉诉国的本国专利作为权利基础，主张专利侵权，并提出停止侵权和损害赔偿的主张。对于权利人基于本国专利提出的停止侵权主张（禁令救济）是否能够获得支持，受诉国法院一般会结合谈判过程以及双方提出的许可报价和反报价情况，根据FRAND原则判断当事人是否是善意的许可人和被许可人，从而决定禁令救济能否获得支持。华为诉三星案、索尼诉西电捷通案即为此类案件的代表性案例。在索尼诉西电捷通案中，法院认为在西电捷通已经解释了WAPI相关技术并提供了专利清单和许可合同文本的基础上，索尼索要权利要求对照表以及拒绝及时进入商业谈判等行为是拖延谈判的违反FRAND原则的行为，而西电捷通要求在签署保密协议的情况下再提供权利要求对照表的行为是符合FRAND原则要求的，因此认定索尼在谈判过程中具有明显过错，应当承担停止侵权的责任。[1]而在华为诉三星案中，深圳中院更是进一步从谈判行为和许可报价两个角度对双方的谈判过程进行了详尽的分析，认为三星在谈判中要求捆绑许可、拒绝交叉许可、交叉许可中未积极提供权利要求对照表、不积极提供报价和反报价、无理由拒绝仲裁等谈判行为以及要求与交叉许可专利实力并不匹配的报价都是违反FRAND原则的，因此三星在谈判过程中具有明显过错，并判令三星承担停止侵权的责任。[2]从上述实践来看，标准必要专利侵权纠纷中对于双方谈判行为是否符合FRAND原则的考察会对许可方、被许可方两方的谈判行为均进行考察，且是针对整体谈判过程进行判断，而报价和反报价的合理性问题仅仅是FRAND原则整体判断的考量因素之一，并不是全部。
滥用市场支配地位的反垄断案件需要以中国《反垄断法》列举的滥用市场支配地位的几种情形为依据，代表性案件为华为诉IDC滥用市场支配地位案件。在华为诉IDC案中，中国法院认为，由于标准必要专利的不可替代性以及专利权人对于标准必要专利所享有的专有权利，即使只有一件标准必要专利，由于它的不可替代性，则一般认为标准必要专利权人在许可市场具有支配地位。[3]然而，专利权人是否因为拥有标准必要专利就当然具有了市场支配地位，目前众多权利人在全球许可谈判所遭遇的困境似乎很难实证上述结论。有关权利人遭遇被许可人专利反劫持的讨论也表明有必要在案件中对于市场支配地位问题进行个案讨论，而非统一的结论。就具体的滥用行为而言，囿于《反垄断法》列举的滥用行为类型，具体的主张多见于过高定价、歧视性定价、捆绑和搭售行为。当然FRAND原则仍然是判断上述行为合法性的重要指导性原则。这类案件中，法院通常依据当事人的主张更多关注具体被诉的滥用行为。由于当事人主张的滥用行为可能仅仅是谈判过程中的某一个具体环节或者某一个侧面，如许可费定价，这就使得这类案件的行为评价有时可能会忽略对于许可人和被许可人双方谈判行为的整体评价。
近年来，一种新类型标准必要专利纠纷在中国多发，即标准必要专利许可费纠纷案件，而且出现了从确定涉案中国专利组合许可费率（华为诉康文森案）到确定涉案全球专利组合许可费率（OPPO诉夏普案）的演进。由于在这种案件中，请求人唯一的诉讼请求就是要求法院裁定许可费条件，因此，法院的审理焦点也可能会更多地以许可费价格为中心。从华为诉康文森案的实践来看，中国法院也更聚焦于符合FRAND原则的许可费率，而未对许可双方的其他谈判行为是否符合FRAND原则作进一步地详细评价。
以上三种类型的案件因诉由不同，而使得法院的审理重点有所区别，甚至对于FRAND原则的评价也会有所差别。纵观三种类型，第一种类型案件法院出于是否颁发禁令的需求而对双方的谈判行为进行全面和完整的评价，对双方更为公平合理；第二种类型案件仅聚焦于数种滥用行为的有无，同样应该关注双方的谈判行为，但实践中可能会限于以点带面的误区；而第三种类型案件则只在意许可费的金额本身，而忽略行为评价，如成为常态，则难免形成许可谈判的一方过度依赖法院决定费率而忽略通过谈判进行合理市场定价。
三、中国法院适用FRAND原则的倾向及影响
从中国法院近年来的审判实践发展来看，特别是上述三种类型案件的演进来看，法院将许可报价和许可费率作为评价谈判行为是否符合FRAND原则的核心内容予以考虑的趋势比较明显。无论是在专利侵权纠纷案件以及反垄断纠纷案件中将许可报价环节的行为作为重点考察因素，还是在标准必要专利许可费纠纷案件中直接裁定许可费率，法院都表现出了对许可费率的特别关注，而对其他的具体谈判行为的关注度相对较低，甚至在标准必要专利许可费纠纷案件中很少考虑其他谈判行为是否符合FRAND原则。在中国法院更侧重于评价许可费率和报价是否符合FRAND原则的基础上，法院受理的标准必要专利费率诉讼也不断增多，裁判范围也从华为诉康文森案中的中国费率，拓展到OPPO诉夏普案中的全球费率。
通过司法裁决的方式直接确定许可费率从表面上看似乎是终局性地解决谈判双方纠纷的捷径，但在标准必要专利领域全球诉讼频发的背景下，如果各国法院都直接通过司法裁决的方式确定许可费率，特别是全球费率，将不可避免地导致谈判双方未经充分谈判即轻率地选择有利于自己的法院直接请求确定许可费率，这将进一步导致标准必要专利全球诉讼数量的增加，并产生大量的冲突判决，反而使当事人无所适从。
从中国法院的现有实践来看，法院裁定许可费率也似乎并没有直接解决双方的纠纷。在华为诉康文森案的一审判决作出后，法院裁定的费率并没有被双方接受，该案进一步上诉到最高人民法院，并导致了禁诉令的颁发，进一步加剧了全球的司法冲突。而该案仍然是以双方达成全球和解而结束，最终一审判决并未实际履行。因此，从双方纠纷发展的实际情况来看，法院直接裁定许可费率可能并不能终局性地解决双方的许可纠纷。
四、法院适用FRAND原则评估谈判过程应以促进许可谈判为目标
专利权人和标准实施者通过谈判的方式达成许可协议是纠纷解决的终极之道，通过谈判达成的费率是许可双方更容易接受的结果，也能够更好地体现标准必要专利为市场所认可的价值。因此，涉及标准必要专利的纠纷应当以引导许可方和被许可方诚信谈判，回归谈判桌为价值追求目标。有权裁判机关要做的是引导当事方回归理性，诚信和积极谈判，而非一味依赖诉讼解决问题，否则不仅不能起到定分止争之目的，反而促使了纠纷的多发、高发，甚至在某种程度上促成了各国标准必要专利纠纷争相起诉的“军备竞赛”。
对此，中国法院的法官有十分清醒的认识。如审理华为诉康文森案的南京知识产权法庭原庭长姚兵兵认为，解决问题还得依靠当事人回归诚信谈判，各国司法机关更应回归理性，尽可能为双方当事人创造良好的诚信谈判空间和外界环境。[4]审理华为诉三星案的深圳市中级人民法院祝建军法官也指出，无论是标准必要专利权人还是标准必要专利实施人提起诉讼，抑或双方均提起诉讼，所有这些诉讼均为手段，目的是通过请求法院裁判以分清在许可谈判中哪一方遵守了FRAND原则，哪一方未遵守FRAND原则，从而以判决停止侵权或具体许可费率的强制力作为保障来矫正一方或双方的行为，敦促不遵守FRAND原则的当事人重新回到谈判轨道，以促成双方尽快达成FRAND许可协议。[5]祝建军法官主审的华为诉三星案中，深圳中院在充分评估双方的整个谈判过程的所有行为是否符合FRAND原则的基础上，虽然针对三星作出了停止侵权的判决，但进一步表示双方可以继续进行许可谈判，在达成许可协议后可以不执行停止侵权的判决。[6]在法院的推动和促进下，随后双方通过谈判达成许可协议。
域外法院的实践也体现了司法对标准必要专利案件的出发点和落脚点是促成产生争议的双方重回谈判轨道，在双方合意的基础上解决纠纷，而对于法院直接进行许可费定价采取谦抑的态度。如德国法院不受理单独请求确定标准必要专利许可费率的案件，美国法院对裁决全球许可费率也持消极观点，除非经当事人合意，法院不会仅应一方当事人的请求裁决全球费率。对于广受中国司法界诟病的英国法院的做法，也需要在英国法律文化背景下作具体分析。尽管英国法院确实对于全球许可条件进行了判断，但该许可条件的确定是作为是否执行英国专利侵权案件项下的禁令的替代性方案而存在，即被判决英国专利禁令的一方可以选择执行该许可条件而规避禁令的实际实施，与法院直接裁决全球许可条件存在区别。
总之，域外法院对于谈判行为的整体判断和回归谈判的司法指引尤为值得关注。如欧盟法院在华为诉中兴案中，首次对标准必要专利许可过程中双方的谈判行为规范提出了具体要求，该判决也在欧盟范围内为各国法院在评估许可行为是否符合FRAND原则时所参照，甚至已经成为目前许可谈判双方都不得不考虑的诚信谈判要求。德国法院在其后的Sisvel诉海尔案、诺基亚诉戴姆勒案也贯彻了上述欧盟法院的指引，且有所发展，始终贯彻对双方的谈判行为进行整体综合评价。
本质上来说，标准必要专利许可归根结底仍然是专利许可的一种，是当事人的商业行为和商业选择。当然专利本身被纳入标准的特殊性会在一定程度上对于权利人的意思自治予以适当的限制，但却并不因此而否定其专利的私权属性，当事人的意愿仍然应当被充分尊重，避免过多地对本可以在商业活动中经由市场能够解决的问题进行过多的干涉。尽管法院运用司法裁量权直接确定许可条件的初衷是高效地解决谈判双方的冲突，但由此带来的问题也不容小觑，甚至可能产生某种程度的悖论。一个十分显性的现象是标准必要专利许可条件纠纷案件的多发，而非减少，这表明这种类型的案件并没有高效解决冲突，反而可能导致当事一方过多地寄希望于通过法院代替己方完成谈判中最困难的一部分沟通妥协工作，同时加剧国际司法冲突。由于许可条件纠纷仅聚焦于许可费本身，而不关注或者少关注谈判过程，这种倾向甚至可能导致谈判一方在未经过充分谈判的基础上就径行起诉，直接请求法院确定许可条件的现象。可以想见，长此以往，谈判双方都处于一种不安的状态，对于诚信谈判缺乏信心，而竞相考虑起诉，导致国际司法冲突愈演愈烈。
标准必要专利许可究其根本还是一种商业行为，因此更适宜通过商业谈判或双方合意下的非诉纠纷解决机制来解决，径直依赖行政或司法手段对商业行为进行调整，都会起到适得其反的效果。因此，法院在标准必要专利案件中适用FRAND原则评估谈判过程时应当更侧重于对谈判具体行为进行指引和约束，促进双方重回谈判轨道，理性解决问题，从而真正达到定分止争之司法终极目标。
注释:
[1]参见“索尼移动通信产品（中国）有限公司诉西安西电捷通无线网络通信股份有限公司侵害发明专利权纠纷案” 二审法院论证部分第27段，案号为（2017）京民终454号。
[2]参见“华为技术有限公司诉三星（中国）投资有限公司、惠州三星电子有限公司、天津三星通信技术有限公司、深圳市南方韵和科技有限公司侵害发明专利权纠纷案”，案号为（2016）粤03民初816、840号。
[3]参见“华为技术有限公司诉交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司滥用市场支配地位纠纷案”，案号为（2013）粤高法民三终字第306号。
[4]参见姚兵兵：《必须参与制定标准必要专利规则才能获得全球的主动权》，原载于“知产前沿”公众号。
[5]参见《标准必要专利平行诉讼的司法管辖权》，原载于《人民司法》2021年第13期。
[6]参见“华为技术有限公司诉三星（中国）投资有限公司、惠州三星电子有限公司、天津三星通信技术有限公司、深圳市南方韵和科技有限公司侵害发明专利权纠纷案”，案号为（2016）粤03民初816、840号。
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