作者：Richard Vary 鸿鹄律师事务所伦敦办公室合伙人
一、引言：FRAND许可的全球性与专利纠纷的地域性
电信行业较之过去的一大进步，在于现行的手机通信标准是在全球范围内适用。手机贸易市场的全球性，要求标准必要专利许可在全球范围内授予。然而，专利权具有地域性，问题也因此产生：面对专利侵权指控，实施人基于FRAND原则进行抗辩总会涉及全球贸易和全球许可的争议，在这种情况下，所属国法院该如何处理该地域性权利呢？
当下，任何国家的法院及律师都应致力于促进国际商业和国际贸易。相关法律制度的首要目标应当是实现国际贸易的顺利运作，保障国际贸易操作规则被可信赖地、始终如一地执行。无摩擦的贸易可以最大限度地提高效率，使每个人从中获益。假使消费者辛苦挣得的钱有很大一部分被用于技术开发，技术进步的进程也将因此加快；假使各个国家最优秀的人才都更多专注于推动技术发展而非争论如何分配报酬，科技进步的速度也将更快。
20世纪90年代至21世纪初，3G和4G技术方兴未艾，对律师的相关需求相对较少。电信领域的公司大多对交叉许可持有共同认知，交易也都是由规模较小的许可团队完成，听说过FRAND原则的专利诉讼律师更是寥寥。但如今，世界上几乎所有主营知识产权业务的律师事务所都拥有擅长SEP和FRAND许可业务的律师，电信领域的公司也配备了庞大的诉讼团队和相应的预算。如果消费者辛苦挣得的钱更多被用于支付律师费，投入技术开发的比例则可能相应减少。这就意味着要么延缓技术开发进度，要么提高移动设备的专利许可费率，二者均非令人满意的结果。
法律从业者花费了大量精力来争论什么是FRAND、应由谁来决定FRAND的定义，各方都努力向法庭论证其认为对自己最有利的结果。通常，如果法院是一方当事人的所属国法院，当地的陪审团有可能会支持当地的大型企业，法官也可能会受到影响作出有利于本地当事人的判决。在另外一些案件中，即使一方当事人并非本地企业，但当地的大企业却与该当事人有着相同的利益。例如，HTC选择在华盛顿西区联邦地区法院对专利权人诺基亚提起诉讼，就是因为HTC认为当地的大型企业——微软公司具有与其相同的利益。[1]
二、FRAND许可争议在不同法院的处理方式
FRAND许可问题通常会在以下两种情况下提交至相关国内法院审理：一是请求法院裁定针对侵权行为授予本国禁令，二是请求法院裁定强制做出FRAND承诺的当事人履行合同义务。
（一）针对专利侵权的禁令救济请求作出的FRAND抗辩
在欧洲，法院适用华为诉中兴一案[2]的法律规则决定是否授予禁令，而FRAND许可谈判过程是其中一项考量因素。对此，法院必须确定：
·专利权人是否根据FRAND原则提供许可条件？
·实施者是否根据FRAND原则提供了许可条件？
深圳市中级人民法院在华为诉三星一案[3]中也用了类似的方法。该案中，法院不仅审查了华为和三星各自的全球许可报价，还参考了华为与第三方签订的可比全球许可协议，将华为的专利包同行业内其他公司进行了对比，由此认定华为的全球许可报价符合FRAND原则，而三星的报价则不符合。据此，法院针对三星在中国的专利侵权行为颁发了禁令。
该案中，禁令颁发的条件非常值得重视：专利权人已就许可费向实施者报价，并且该报价已被法院确认为符合FRAND条件。存在一个符合FRAND原则的许可报价，是法院授予禁令的前提条件，因此，禁令并不会让实施者退出市场。实施者可以有另外一个选择，即在诉讼程序外接受专利权人的FRAND许可报价。
在英国，在无线星球（Unwired Planet）案和康文森（Conversant）案中，法院也采取了类似的做法，这两个案件最终上诉至英国最高法院。[4]上述英国法院的判决集合在一起，引起了一些批评。有人认为，英国法院给当事人强加了一个全球FRAND许可费率，批评英国法院超越其管辖权，违背国际礼让原则。但这其实是对英国法院判决的误读，其忽略了上文提到的欧洲法院和深圳中院作出类似判决的背景。
在无线星球（Unwired）案中，标准必要专利权利人请求英国法院颁发禁令。英国法院考虑了专利权人和实施者各自的报价，并将报价与专利包的FRAND许可费率进行比较，其计算FRAND许可费率的方法与深圳中院在华为诉三星一案中的计算方法大致相同。基于此，英国法院决定颁发本国禁令。至此，案件没有任何争议。英国法院的做法同欧洲法院在华为诉中兴案中或者深圳中院在华为诉三星案中的做法基本相同。
然而，英国法院接下来的做法却引起了质疑。英国法院指出，如果实施者接受FRAND许可，禁令将不会被执行，并列出相关的FRAND许可条款。英国法院认为裁定全球许可是符合FRAND原则的，因此设定了全球许可的具体条件。
英国法院为实施者提供明确的全球FRAND许可条件的做法，引起了人们的关注。有人认为，这是在利用禁令迫使实施者接受英国法院裁定的全球FRAND许可费率。用批评者的话说，这是胁迫行为。
也有人认为，英国法院的做法无非是在禁令救济方式以外提供一个替代方案；否则，英国法院只能授予本国禁令。这种观点认为，英国法院在无线星球（Unwired Planet）案中允许实施者二选一的做法对实施者更为宽容。即使实施者不接受英国法院裁定的许可费率，情况也不会比欧洲法院或中国法院仅授予禁令更糟。这部分人注意到，在实践中，最终结果其实并无不同：实施者必须在取得全球FRAND许可和执行本国禁令之间做出选择，就像三星在华为诉三星案中那样，也正如欧洲的实施者在华为诉中兴案确立的规则下的处境。唯一的区别在于，英国法院以判决的方式明确了全球FRAND许可，而并不依赖于在诉讼程序之外仍然存在的许可费报价。
（二）违反FRAND承诺的违约之诉
FRAND许可也可由实施者在请求强制专利权人履行FRAND合同承诺时一并提出。例如，在苹果诉高通案[5]中，苹果公司辩称，高通公司曾作出合同承诺，应按照FRAND条件进行许可，据此请求英国法院强制高通公司执行相关合同，其中就包括请求英国法院确认高通公司的报价是否符合FRAND条件；如果不符，则确定何种条款符合FRAND。苹果公司请求确定的许可费率是全球适用的。
法国也有类似案件，即小米对飞利浦提起的诉讼。[6]小米在同一诉讼中还将欧洲电信标准化协会（ETSI）作为共同被告一同起诉。
通过上述两个案例可以发现，国际上普遍认为，违约诉讼只能在违约方所属司法辖区提起。在小米诉飞利浦案中，巴黎法院拥有管辖权，因为其是被告欧洲电信标准化协会的所属国法院。在苹果诉高通案中，英国法院拒绝了就合同索赔行使管辖权，理由是虽然高通公司的英国子公司是英国境内企业，但该子公司没有专利，也未曾作出过许可承诺，而拥有专利并作出许可承诺的高通公司并非英国境内企业，因此英国法院不能强制高通公司履行合同承诺。
（三）FRAND作为一个独立案由
中国最高人民法院审理的OPPO诉夏普案[7]是一个特殊的案例，其独特之处在于，夏普株式会社并非中国境内企业，也未曾就任何中国专利起诉过OPPO，但中国最高人民法院认定其有权裁定夏普专利包的全球FRAND许可费率。由于双方已经达成庭外和解，我们无从得知若诉讼持续推进后，中国法院是否会要求夏普按照法院裁定的许可费率向OPPO授予全球许可、授予的许可期限是多久、法院裁定的许可费率是否会随着OPPO产品销量增长或价格上调而变化等问题。
三、不同司法辖区如何协调避免司法冲突
在专利案件中，几个不同国家的法院同时审理相同或类似问题的情况并不少见。例如，几个国家的法院可能都在进行技术特征的比对，认定某个权利要求与标准的某部分内容是否构成相同或等同。一国法院对上述问题的认定可能会被另一国法院认可或者被认为是具有参考价值的，但并不会受到其他国家法院裁决结论的约束。例如，英国和荷兰的法院或许会尊重对方法院对特定权利要求解释持不同意见。
上述情况同样适用于FRAND原则。对于FRAND的内涵，不同国家法院很可能有不同看法，例如对“合理”的看法可能受到本国社会经济政策的影响：该国是否正处于发展阶段，希望鼓励生产还是创新；或者，不同国家法院对FRAND中“非歧视”这一要素与“公平”和“合理”要求之间的相互影响有不同看法；又或者，陪审团的意见与个别法官的意见不同。这在任何国家的法院系统中都是常见的，这些分歧同样也发生在人身损害赔偿、著作权侵权或其他侵权损害赔偿等案件中，而且各国的损害赔偿标准不尽相同。
对FRAND内涵的理解分歧不应该带来问题。如果一国法院裁定较高的全球FRAND许可费率以代替禁令，专利实施者可以选择不在该国进行生产或销售，而将业务集中在FRAND许可费率较低的国家。如实施者需要进入许可费率较高的国家，则可以提高其产品在该国的价格，以补偿较高的全球许可费。
如果制造商选择进入环境、道德或安全标准较高的国家的市场（例如电子安全和环境指令下的欧盟市场，或者消费者拥有对“公平贸易”咖啡之需求的英国市场），制造商可能不得不提高在这些国家的产品价格，以补偿其工作规程必须达到更高标准所带来的相应开销。但这并不意味着在标准较低的国家，价格对于消费者来说也会上涨：制造商需要在较低标准的国家保持价格竞争力，同未采用较高标准的本地制造商进行竞争。因此，更高标准造成的价格上涨，将由要求更高标准的国家的消费者承担。
上述情形同样适用于更加重视知识产权价值的国家。如果制造商进入知识产权执法较弱或许可费较低的国家，也许其可以发展得更为迅速；而当其业务拓展至更加重视知识产权价值的国家时，则需要提高当地价格，其在全球范围内也需要支付更高的许可费，原因在于行业内的专利许可方式可以是按照全球总销量一次支付或按年支付许可费，也可以是采用提成计费模式，按照全球混合许可费率一次支付许可费，鲜有例外。但是，制造商不会将许可费均摊到每个消费者头上。举例来说，手机价格在一些国家（通常是更重视知识产权价值的地区）更高，在其他一些国家则较低。
英国法院在无线星球（Unwired Planet）案中确认不同市场可以支持不同的许可费率，也接受了中国市场许可费率较低的证据。但是英国法院也犯了一个错误，就是在确定全球混合费率时，如果其已经调低了部分国家市场的费率，从数学上来讲，其必须相应地提高其他国家市场的费率。
南京市中级人民法院在华为诉康文森案中也认定不同市场可以支持不同的许可费率，并通过对制造商在UMTS和LTE标准发布之初公布的所期望的全球总许可费打折后计算中国市场的总许可费率。南京中院没有犯与英国法院一样的错误，是因为其只裁定了适用中国市场的许可费率。至于中国法院在裁定全球许可费率时是否允许在中国以外地区的销售适用较高许可费率，这还有待观察。
四、余论
事实上，上文所描述的情形只会是一种过渡状态。随着时间推移，全球各地的观点将趋向统一，各国的许可费率将趋向一致。自20世纪90年代以来，市场上涌现出许多公司，从最初主张低许可费的专利实施者，逐渐转变成主张较高许可费的标准制定参与者，这些公司所在国家的经济政策和法院态度也随之改变。
在这个过渡时期，如果不同国家的法院都认为其应该将自己的世界经济观强加于他人，问题将随之产生。如果一国法院迫使专利权人按特定费率授予一项全球许可，或者以不同于另一个法院可能裁定的费率要求实施者在全球范围内支付赔偿金，那么，就有可能造成重大的国际争端，伴随而来的是高额的律师费、不确定的裁判结果和低效的维权进程。更糟糕的是，如果一国法院为使本国产业或本地经济短期受益而迫使外国专利权人接受特别低的许可费率，就有可能引发根据贸易协定提起的投资者—国家争端。就算按照全球标准必要专利诉讼的标准，解决上述争端也需要耗费大量时间和财力。
但是，如果实施者可以按照一国法院裁定的符合FRAND条件的许可费执行许可，而法院因此避免作出禁令裁定，并且对外国和本地企业一视同仁，上述问题就不会产生。总之，一个国家可以选择本国的经济政策，而专利实施者也可以选择是否进入许可费更高的市场，并相应地确定其本地产品价格。
注释:
[1][Washington Action]
[2]华为技术有限公司诉中兴通讯股份有限公司、中兴通讯德国公司（案号C-170/13）。
[3]华为技术有限公司诉三星电子株式会社，案号(2016)粤03民初第816号和840号，深圳市中级人民法院。
[4]无线星球国际有限公司等（被上诉人）诉华为技术（英国）有限公司等（上诉人），案号[2020] UKSC 37。
[5]苹果零售英国有限公司诉高通（英国）有限公司，案号[2018] EWHC 1188 (Pat)。
[6]小米诉飞利浦、欧洲电信标准化协会，案号RG 20/12558。
[7]OPPO等诉夏普株式会社等，案号（2020）粤03民初689号，深圳市中级人民法院。
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