谢晓尧：《反不正当竞争法》的修订需要“抬头看路”

　　作者：

　　谢晓尧 中山大学法学院教授

　　《反不正当竞争法》的修订工作，需要“埋头拉车”——梳理总结法律实施中的难点、堵点问题，精细地处理每一个细节，严谨、周密、精粹地形成法律条文，做到体系上的融贯、自洽。

　　当然，法律的修订工作更需要“抬头看路”的姿态和精神——真正客观、理性地认识和把握这一法律的固有特点，遵循该法律自身的逻辑和机理，在此基础上设计法律条文。

　　《反不正当竞争法》看似简单，与其他法律相比，呈现出较强的异质性，是非常有“个性”的法律，必须以“抬头看路”的姿态，高度重视其专业复杂性。

　　2024年12月，全国人大常委会公布了《反不正当竞争法》（修订草案征求意见稿）（以下简称《修订草案》）。我想从“抬头看路”角度谈谈，《修订草案》如何对反不正当竞争法的性质、定位、特点和立法重点进行整体把握，进而有助于“埋头拉车”。

　　一、关于反不正当竞争法的实质主义取向

　　反不正当竞争法最大特点是，很难仅仅通过法律文本本身得以理解，必须超越“黑体字规则”，需要借助实质主义的解释。也就是说，不正当竞争行为的判断，尽管不排除条文的引导作用，但是，法律条文提供的只是“路标”，而非唯一的依据来源或者说“答案”。实质主义为取向的反不正当竞争法，既要求高度重视规则的引领功能，又要求不能简单的望文生义，有两点尤为值得注意的：第一，《反不正当竞争法》是行为法，为法律明确列举禁止的行为类型是非常有限的，只是对典型形态的打比方、举例子，大多数的行为类型，尤其是新型的不正当竞争行为难以穷尽，有赖于实施者在个案中运用类推的法律方法适用，或者适用法律原则（一般条款）。企图以不断“打补丁”的方式去完善立法是非常不可取的，比如，每次修法，我们都会对“混淆条款”不断打补丁，导致了立法的碎片化，缺乏形式理性，要知道补丁是永远打不完的。一部法律列举什么不列举什么是有讲究的。再如，随着数字经济的发展，主管部门总有一种不断扩张不正当竞争行为类型的冲动，事实上，对于社会新的业态、产业和技术，事无巨细地加以规定未必是好的选择。中国互联网的发展得益于较为宽松和弹性地运用了一般条款，没有实证的研究表明，这一做法已经不合时宜。第二，没有纳入《反不正当竞争法》，在体例上归入到其他法律形式之中的禁止不正当竞争行为的规范，在性质上同样属于反不正当竞争法的范畴，不能仅仅拘泥于法律的名称、形式和体例，而更应去探求法律的实质“意义”，进而赋予相同的法律效果。《民法典》对保险合同没有专门规定，没有人会怀疑《保险法》中的保险合同属于民事合同的范畴。同理，《广告法》《电子商务法》《招标投标法》《药品管理法》中一些涉及公平竞争秩序的规范，属于实质意义上的不正当竞争规范。明确《反不正当竞争法》的实质主义特征，有利于解决目前大量新型案件“无法可依”的状况，目前，社会上此起彼伏的立法或修改立法的呼吁，不外乎是对其适用方法理解不足的错觉。不正当竞争涉及市场经济的方方面面，要在一部法律中全面规定是不可能的，要维系该法的实质主义取向，保持立法的开放性，将其他规制市场秩序的条款“导入”到立法之中、减少了当事人和法院在实践中的论证负荷，可以节省认知成本，好的做法是在《反不正当竞争法》中设立“转介条款”，将其他不正当竞争行为规范导入这部法律之中。

　　二、关于反不正当竞争法的合理定位

　　“抬头看路”的第二个重要内容是，《反不正当竞争法》需要一个合理的“定位”，以明确与其他相关法律的区隔。目前，《反不正当竞争法》与各知识产权法、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等众多法律瓜葛不清，法院和执法部门困惑不已。反不正当竞争法旨在通过维护公平竞争秩序，来确保经营者和消费者的利益，“维护竞争秩序”是反不正当竞争法的核心价值和宗旨。从立法背景看，1993年制定这一法律的背景就是要“维护公平竞争秩序”“维护社会主义市场经济秩序”。我国对不正当竞争行为的界定，明确将“扰乱市场竞争秩序”（第2条），作为基本的构成要件。遗憾的是，我们没有在这一“核心”“灵魂”问题上下足功夫，导致这一要件形同虚设。为了更为准确把握该法的精神实质，可以通过立法定义的方式作出规定。给反不正当竞争法合理的定位，也有利于解决法律之间的竞合、法律适用的混乱，法律实施部门对《反不正当竞争法》与《广告法》《招标投标法》《电子商务法》等对立起来，非此即彼，甚至水火不相容，很大程度是不理解《反不正当竞争法》的性质和特征。由于未能把握这一合理定位，立法修改显得过于随意，缺乏法理上的支撑，比如：注册商标是否一概不受反不正当竞争法调整？是否仅适用于企业名称混淆的情形？是否不需要到达“一定影响”的条件？未注册商标的反不正当竞争法保护是否要求达到“驰名”《广告法》中“虚假广告”是否属于不正当竞争？“串通招投标”退出反不正当竞争法是否合理？凡此种种，都可以通过解决“牛鼻子”问题而形成共识，消除分歧。

　　三、反不正当竞争法的方法指引

　　“抬头看路”的第三个重要内容是，《反不正当竞争法》法律思维和法学方法的具有特殊性，有必要在立法上作出方法指引。《反不正当竞争法》的实质主义取向，相对于我国教义法学的传统而言，无疑是一种全方位挑战，这也是这一法律在实施中面临的真正困难。法律按其性质可以划分为严格法和衡平法，前者通过设定明确的规则构成要件，依严格的教义法学方法进行“涵摄”，法律实施如同“三段论”的科学推理，刑法和绝大多数的民法规范均属此类。反不正当竞争法整体属于原则之法、衡平之法，原因在于，人类行为在许多情况下都不是“要么……要么”的两个极端，强行规定行为方式未必有利于市场竞争的参与自由，不利于激发市场主体的活力。在立法技巧上宜采取一种富有弹性的规定方式，避免一刀切，更多地引入评价性标准。?原则性规范、衡平性规范给定的评价标准，即使是《反不正当竞争法》明确规定的行为类型，法律也没有给出精确的构成要件，而非常重要地依赖法官或者执法人员在个案之中，在综合、动态评价的基础上作出判断，这些判断因素涉及广泛，是开放性的。为此，在法律组织方式和立法技巧的安排上，立法不宜过多采取定义式，过于僵硬地规定“充分且必要”的构成要件。目前，不管是现行立法还是《修订草案》，欠缺的恰好是将衡平性规范刚性化，导致面对不断变迁的社会和技术，法律始终“不敷使用”的现象。有必要在广泛总结、吸纳法律实施经验的基础上，提炼出一般条款和不同类型的不正当竞争行为的评价要素，便于执法中能在“或多或少”的判断中作出不正当性的选择。考虑到《反不正当竞争法》实施中普遍遇到的条文抽象、操作性不强的困难，特别是一般条款，针对这一问题，在立法上对法律的适用提供方法论上的指引，不失为一个好的选择。

　　四、消费者的保护水平是试金石

　　市场竞争与消费者保护是一币两面，现代反不正当竞争法的一个重要目标是保护消费者。中国目前已经进入转型时期，高质量的发展很大程度取决于对消费者的保护水平。一个消费者得不到有效保护或者说保护不充分的市场，注定不是健康的市场。在司法实践中，《反不正当竞争法》呈现出较为严重的“结构性不平衡”现象，案件集中在企业之间的“商业标识”保护，藉此培育“品牌”，或者“商业秘密权”的保护，这部法律被视为“财产法”“权利之法”，有违了其行为法的属性。当前市场秩序的混乱很大程度是消费者问题，消费者保护理应成为修法的“抓手”和切入点。以不正当促销为例：利用老人对生命健康、死亡的恐惧促销商品，利用儿童不成熟的消费心理促销，利用他人的恐慌、压力、焦虑促销，利用社会慈善、公益活动促销，等等。但是，我们的几次修法活动对消费者问题几乎没有更多的热情和关注。《反不正当竞争法》不仅仅是企业的“俱乐部”，立法工作不宜过多关注新产业、新业态和新技术，要维系这些领域的创新和活力，必须保持足够的谨慎和谦抑，任何人为地为企业建构规矩，有可能适得其反。好的做法是，对于前述新兴领域出现的新问题、新现象，还是回到多元利益的权衡之中，重点评估其对消费者利益的影响。建立健康有序的市场竞争，仅靠司法部门和行政执法部门是办不到的，要充分利用社会自发力通过加大违法行为的发现概率、检举概率和查处概率，形成对不正当竞争行为主体的有效威慑。将诉权配置给信息成本最低的消费者，是一种较为可取的选择。尽管在短期有可能带来一些“阵痛”，长远看，这是维护市场秩序所必需的。

　　五、反不正当竞争法条文的科学性问题

　　“抬头看路”的第五个要求，《反不正当竞争法》应当科学、严谨和精准。目前法律实施中暴露出来的诸多问题，很多是立法语言文字过于笨拙的恶果。比如，一般条款的表述过份冗长，完全可以利用法律人的智慧制定出更为科学合理，与这部特别法的地位相匹配的条款。2024年《修订草案》新增加的条款，许多都经不起“形式理性的”检验，值得仔细斟酌。比如，第七条将未注册商标限定在“驰名商标”，与中国司法实践严重脱节。将“搜索关键词”笼统地作出规定，忽视了关键词设定多样性，隐性关键词搜索（竞价排名）就有特殊性。第13条“互联网专条”，笼统地将“电子进入”获取数据视为不正当行为，忽视了“数据抓取”的重要性和多样性。第14条平台经营者强制平台内经营者低价销售和第15条“大型企业”滥用优势地位，继2017年后，再次“闯关”，“大型企业”这一术语是否科学？放到《反不正当竞争法》中是否合理？在我国已有《反垄断法》的情况下，是否又会制造新的不“协调”？这些都是值得思考的问题。再如，法律中列举了不同的行为类型，在术语的使用上缺乏逻辑学上基本的概念意识，没有确保不同术语的专用性，相互混同，差异性不强，众多条文涉及到“引人误认为”“引人误解”“欺骗”“误导”“恶意”等词汇，在立法中如何使用“好概念”？这绝不是可以忽略的问题。修法很大程度上是一个知识问题，有必要追问“抬头看路”的知识因素。从1993年到现在，我们的司法和行政执法已经累积了大量的经验和教训，法律的修改应当从这些经验的缝隙中寻求可以支撑的理性知识，除此之外，别无他法。这就需要广泛而深入地进行案例类型化研究，提炼和总结经验知识。如果我们对过往的经验和教训做法置之不顾，一厢情愿地建构制度，这种法律文本即便是被“制定”出来，也注定没有生命力。在这方面，经验知识的提取、理论研究的准备、立法技巧的储备，似乎还有很长一段路要走。

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