作者：
刘 维 上海交通大学副教授
陈艺瑄 上海交通大学硕士研究生
未注册商标的保护是商标与反不正当竞争法（简称为“反法”）体系中非常重要的一环，比如在商标注册程序中，《商标法》第32条后段是对未注册商标权益的保护；在商标侵权程序中，《商标法》第59条第3项是对未注册商标权益的保护。在这些场景中，未注册商标经过实际使用而形成了具有一定影响的商誉，产生了识别商品或服务来源的功能。因而，这些条文对未注册商标的保护都设定了“有一定影响”和“识别性”的要件。当竞争者使用相同或近似的未注册商标导致市场混淆时，未注册商标持有人还可基于《反不正当竞争法》第6条第1项制止他人的混淆行为（“假冒之诉”）。根据该项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。最近以来，我国司法实践中对于本项中包装装潢的保护，存有一定争议。本文尝试从理论上对包装装潢的反不正当竞争法保护提出一孔之见，以就教于同仁。
一、假冒之诉与虚假宣传条款的边界
本项被称为混淆条款、假冒之诉。假冒之诉是英国普通法中最为重要的诉讼工具之一，在传统意义上被表述为：此经营者的不实表征导致彼经营者的商誉受损；[1]或者，任何人均无权通过欺诈的方式窃取他人贸易。[2]这种传统定义在我国现行反不正当竞争法的体系中不合时宜，无法清晰区分仿冒行为与虚假宣传。广义的说，仿冒行为是相关公众就商品或服务来源产生的“误解”，而虚假宣传条款应当排除这种类型的“误解”，其核心是通过某种表述使相关公众对自己提供的商品或服务质量等特征产生“误解”。我国司法和执法实践中有一种观点将主体之间的混淆也认定为虚假宣传，比如国家市场监督管理总局颁布的《网络反不正当竞争暂行规定》第8条规定：经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众……。这种观点值得商榷。
二、假冒之诉的构成
本项所保护的未注册商标应当满足三个条件：识别性、财产性和合法性。
第一，《反法》第6条所保护对象的本质特征是“识别性”。任何商业标识都以区分性作为本质属性，只是区分的内容不同而已（《反法》第6条分为三种类型的商业标识）。识别性、商标性使用与混淆误认是三位一体，不具有区分能力的标志不可能会导致相关公众产生来源意义上的混淆误认，他人不在来源意义上使用商业标识也不会导致相关公众混淆。因此，《反法》第6条在法条上虽然没有明确“显著特征”，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）第4条规定：具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。在商业标识的外延上，其不仅包括识别商品或服务来源的未注册商业标识，还包括“虽未用于生产经营活动但具有商业价值的社会组织名称、公益组织名称等标识”，如“高校的名称、医疗机构的名称”；还包括“商品独特形状、节目栏目名称、企业标志、网店名称、自媒体名称、应用软件名称等”。[3]需要注意的是，《反法司法解释》第5条第2款将“商品的通用名称、图形、型号”与“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识”做相同定性，认为两者标识经过使用可以取得显著特征，这种观点值得商榷。经营者再如何使用通用名称，都不可能使其产生第二含义。同理，我国《商标法》第11条第2款错误地将通用词汇与描述词汇等同对待，通用词汇不可能经过使用产生第二含义。在商标法理论中，通用性词汇不具有固有显著性，也不会因使用产生显著性，这是通用性词汇区别于描述性词汇之处。因而，如果规定通用性词汇可以经过使用取得显著性，则违背商标法原理。各国商标法通常规定通用词汇不能获得显著性，这主要基于公共政策的考虑，避免产生行业垄断，其道理与《商标法》第12条、《反法司法解释》第5条第3项不保护“具有功能性的三维标志”如出一辙。再如，美国最高法院审理的Booking.com案，尽管美国最高法院最终认为该词汇具有可注册性，但并未推翻“通用词汇不可获得显著性”的信条，而是将其认定为描述性词汇，通用性词汇的组合未必就一定是通用性词汇。[4]2023年国家知识产权局发布的《商标法（征求意见稿）》第16条第2款作出了调整，将通用词汇排除于能获得显著性的标志范畴：前款第二项、第三项所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。这种调整是比较合理的。
对此，还可以从本项禁止行为的特性进行对照。基于商业标识保护原理的相通性，商业标识、使用行为、混淆后果之间相互照应，《反法司法解释》借鉴了《商标法》中关于商标使用的规定。比如该解释第10条植入了商标性使用的概念，第14条将销售行为纳入了使用行为且规定了善意免赔抗辩。“未经许可制造标识物”不应属于商标使用行为，在立法者未作拟制的情况下不宜将其认定为《反法》第6条的规制对象，《反法司法解释》对此保持沉默的立场是合理的。此外，如果他人对标识的使用是在装饰或功能意义上的使用，则这种使用不构成商标性使用，不受本条调整。
此外，本条第1项中的“包装装潢”，其实质是一种具有复合元素的商业外观。区别于商标的特定性，《反法司法解释》第8条将商业外观界定为“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”，可见这是一种具有显著特征的商业标识，应当排除装饰性和功能性的外观。当然，如果一种装饰性或功能性的外观经过长期使用已经具有第二含义，则仍然能成为本条保护的对象。从美国案例法的历史看，商业外观最古老且最传统的种类仅限于用于包装产品的标签、包装纸和容器的整体外观，原告会列出一系列构成产品上市所用容器或包装外观的独立要素；之后扩展到“产品或服务向买家展示时所使用的任何元素的组合”；进而扩展到“产品的形状和设计”。商业外观范围足够宽泛，可以使得《反法》第6条第4项对商业标识的兜底范围非常小，几乎可以不予考虑。《反法司法解释》第13条第1项规定的“擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外有一定影响的标识”，在司法实践中极为少见；另一方面，商业外观的核心特征一直稳定，美国权威学者麦卡锡教授指出：“原告在一种清晰明确的设计或要素组合方面拥有受保护的商业外观，该设计或要素组合要么本身具有显著性，要么通过第二含义获得了显著性。一种仅具有装饰性和美观性作用、不具备来源识别功能的产品特征，依据商业外观法不能被赋予专有权。”[5]
第二，注册商标专用权系通过注册而取得，注册人在法律上被推定为享有排他权，注册商标被推定为含有财产。未注册商标，则只有在通过实际使用形成具有财产性质的商誉后，才能受到法律保护。1993年《反法》第5条规定了“知名”条件，其正当性就在于此；2017年立法者修法时改为“有一定影响”，从而与《商标法》第32条后段、《商标法》第59条第3款的表述保持统一，理顺商业标识权益形成的要件。对“有一定影响”的认定，总体应当与保护范围、混淆可能性等要件保持动态的协调，而不必过于僵化、甚至严苛地要求进行定量判断。所以，“有一定影响”与“识别性”是商业标识的两个独立的构成要件，尽管在证据认定层面可能相互有影响和参照，但在认定过程中应当独立展开。比较特殊的领域是在涉及文学作品或影视作品的标题或者特定元素的反不正当竞争保护时，知名度的认定有一定特性。对文学作品而言，其知名度的产生往往通过打造系列作品的方式而形成，系列作品的标题持续在有关读者群中产生影响力，渐渐形成品牌效应；对影视作品而言，则可能具有“一夜成名”的可能。如广州知识产权法院在“喜剧之王”案中指出：在认定电影名称是否有一定影响时，不应过分强调宣传的持续时间或放映的持续时间等因素，而应当考察该电影投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等因素。这种认定考虑了影视作品的特性。
第三，假冒之诉是为了保护商誉、鼓励投资，所保护的未注册商标应具有合法性。这里首先要区分企业的违法行为与企业标志的违法性，不能因为企业实施了违法行为就否定商业标志中的商誉。《反法司法解释》第7条规定：反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。可见，未注册商标的合法性条件，对应于《商标法》第10条。《商标法》第10条所禁止的行为不等同于商标的违法性，其只是覆盖有限的、明确的八种情形，其规定来源于《巴黎公约》第6条之三，旨在保护公序良俗（公共利益）。市场主体实施违法行为之后会有相应的法律责任，通常将触发相应的法律责任，但未必就会落入《商标法》第10条的范畴。违法行为通常会导致相关公众对企业商业标志的评价下降，“臭名昭著”之后，消费者无非“用脚投票”，这属于市场调节的范围。只有当商业标志本身明显存在欺骗性或者明显存在不良影响时，其在任何场景中使用都可能导致这种评价时，才需要《商标法》第10条评价。但只要相信相关公众的独立判断能力，而不是一厢情愿地降低消费者的认知能力，通常不宜对一个传递某种观点的商业标识宽泛地作出消极评价。
此外，还应认识到商业标识在市场和社会中具有流变性，每个阶段可能承载的含义和评价不同，相关公众的认知水平也并非“铁板一块”。通常认为，第10条侧重于禁止他人注册，各国通常并不明文一概禁止这些标识的实际使用，原因在于，商标的本质是语言符号，其含义始终处于流变之中，权利是利益认同的社会观点，也在不断演化，“三里不同风十里不同俗”，公序良俗是地方性知识，在许多情况下具有高度的语境依赖性。[6]这也决定了对合法性要件的理解应当局限在非常有限的范围。在上海台享餐饮管理有限公司诉董某花不正当竞争纠纷案中，法院认为，本案原告对“叫了个鸡”服务名称的使用的确承载了一定的社会评价、造成了一定的社会影响，但因该种评价、影响均为基于前文所述之违法行为而获取的负面、消极的市场声誉，并非源自优质服务所产生的市场美誉，故不能归入商誉范畴，亦不能被理解为《反不正当竞争法》第五条规定的“知名服务”的应有之义。[7]该判决将“负面的、消极的市场声誉”排除于“商誉”的范畴，似乎限缩了“合法性”的范畴，与市场经济中明确“负面清单”或限缩“违法性”的方向相悖。
三、仿冒之诉与商标侵权条款之间的关系
在商标权利人不容易证明商品类似、商标正处于注册阶段（尚未获得禁用权）、或者避免因注册商标之间的冲突而无法被法院受理（借注册商标之名行侵权之实）等情况下，选择本项作为诉讼基础成为一个比较常见的诉讼策略。如纽巴伦案中，权利人选择了仿冒混淆之诉，理由在于：“根据我国商标法相关规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或相近似的标志，无法通过商标侵权进行法律救济。”更为重要的是，仿冒之诉的“穿透性”可以使原告在面对已经获得注册商标授权的被告时胜诉，被告商标已获注册并非仿冒之诉的抗辩事由。在纽巴伦案中，被告纽巴伦公司辩称：其作为斜杠N字母注册商标所有人，依法享有在核准商品类别使用注册商标的权利。法院认为，在后的标识与他人在先有一定影响的商品装潢构成近似，造成混淆的，即便该标识系注册商标，但因其侵害在先权益违背诚信原则，不论其是否已经通过行政程序予以撤销，均不得妨碍在先有一定影响的装潢业已形成的市场利益。[8]本文赞同这种观点，仿冒条款的客体虽然属于商业标识，与注册商标的保护具有一定的相通之处，但也有区别。仿冒条款是一种责任规则，其与《商标法》第57条之间并非法条竞合关系，而属于请求权竞合，可由当事人选择请求权基础。[9]在“动力火车案”中，当事人请求保护的包装装潢包含有注册商标，再审法院指出：“上述注册商标并不能成为其涉案商品装潢不能获得保护的权利障碍。在原告并未针对本案被诉侵权的行为同时提出商标权保护的情况下，也不存在重复保护的问题。一、二审法院以原告请求保护的装潢的主要识别部分已经分别注册商标为由，认为原告对于涉案商品装潢不可以主张反法保护的认定，缺乏法律依据。”[10]这种观点实质上支持了请求权竞合说，不赞同法条竞合说。同理，最高法院在外观设计专利侵权与假冒之诉竞合的案件中，也采取了平行保护说：“专利法与反不正当竞争法对权益的保护方式不同。反不正当竞争法对知识产权提供有限的、补充性的保护，当事人请求获得反不正当竞争法保护需要进一步提供证据证明其具有竞争性利益。外观设计专利到期后，该外观设计专利如因经营者的使用符合反不正当竞争法给予保护的条件，可以给予反不正当竞争法项下的保护，这是以经营者竞争性利益为权益基础的合法保护，并非变向延长外观设计专利的保护期，相反有益于鼓励经营者诚信经营，维护市场竞争秩序。涉案包装、装潢既是外观设计专利权的客体也是反不正当竞争法保护的法益，该外观设计专利权的保护期到期后，如果该包装、装潢符合特定要件，应当允许其作为有一定影响的包装、装潢受到反不正当竞争法的保护。”[11]这种观点比较合理，应当允许权利人在商标侵权和假冒之诉条款中主动选择，《反法司法解释》第24条和第1条只是规定当权利人已经获得专门法保护的情况下不能再由《反法》一般条款提供保护，而不能得出专门法与一般条款之间是法条竞合关系的结论。
注释：
1.Christopher Wadlow, The Law of Passing-off: Unfair Competition by Misrepresentation,(fourth edition), Sweet & Maxwell , 2011, p.10.
2.Reckitt & Colman (1990) 1 W.L.R. 491, (1990) 1 All ER 873.
3.陈学军、丁伟：《上海市反不正当竞争法条例释义》，中国工商出版社2021年版，第29页。
4.USPTO v. Booking.com B.V., 140 S.Ct. 2298 (2020).
5.J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8:1 (5th ed.), Thomson Reuters, 2024.
6.谢晓尧：《法律语词的意义寻绎——以<反不正当竞争法>为文本》，载《知识产权》2022年第6期。
7.上海台享餐饮管理有限公司诉董某花不正当竞争纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初74401号民事判决书。
8.纽巴伦有限公司诉新百伦贸易有限公司不正当竞争纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初1798号民事判决书。
9.刘维：《论隐性使用搜索关键词的反不正当竞争法规制》，载《南大法学》2023年第6期。
10.仙津保健饮料食品有限公司诉鸿志饮料食品有限责任公司、神力劲食品有限公司、佛山咔乐食品有限公司不正当竞争纠纷案，广东高院（2023）粤民再264号民事裁定书。
11.景田食品饮料集团有限公司诉陕西奥陶纪饮业有限公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2022）最高法民再63号民事判决书。
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