裁判要旨
一、在跨境贸易代理模式下，相关标识权益的形成和发展凝聚着国外品牌方及国内代理商的共同努力，确定权益归属时，并非简单考察标识称谓本身由谁创造，而应当综合考量标识的指向和依附关系、各方主体作用以及相关公众认知等因素审慎判断。如在代理关系存续期间，中文标识一直作为英文商标所对应的中文名称使用，不仅指向商品来源于品牌方，还承载着品牌良好的品质和声誉，相关公众亦已将中文标识与品牌紧密联系在一起，此时应认定中文标识与英文商标及品牌商品间形成稳定的对应关系，代理商使用中文标识的增益属于附载在品牌上的特有利益，该中文标识应归属于国外品牌方。
二、在电子商务环境下，商品链接中的销量数据、用户评价等属于重要商业宣传信息，其对于消费者的吸引力和购买决策具有重要影响。将原链接下的商品替换为品牌完全不同且存在直接竞争关系的新商品，移植原链接下的巨量用户评价和高额销售数据，势必会向消费者传递不实的商品信息，从而产生误导相关公众的后果，构成虚假宣传的不正当竞争行为。
三、判断实际控制人是否与公司构成共同侵权，关键在于考察主观上侵权行为是否体现了实际控制人的个人意志，客观上实际控制人是否参与实施了被诉侵权行为。如果实际控制人明知公司实施的行为是侵权行为，仍自身积极参与侵权行为的实施，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了实际控制人的意志，可以认定共同实施了侵权行为，应依法承担共同侵权责任。
四、根据反不正当竞争法规定，除商业秘密侵权外，其他不正当竞争行为不能适用惩罚性赔偿。司法实践中可将商标侵权行为与不正当竞争行为的赔偿进行精准区分，对同时存在商标侵权及不正当竞争行为且权利人均主张适用惩罚性赔偿的，应根据被诉标识使用情形区分商标侵权惩罚性赔偿数额及不正当竞争行为侵权获利，进而共同确定最终赔偿数额，体现损害赔偿精细裁量和精准惩戒的价值衡量。
案情简介
知产财经获悉，近日，浙江省高级人民法院就上诉人默里·西·克拉克（CLARKE,MURRAY COLIN）（以下简称克拉克，原审原告）、拜欧泽尔有限公司（BIOZEAL,LLC）（以下简称拜欧泽尔公司，原审原告）、微米电子商务（上海）有限公司（以下简称微米公司，原审原告）、南京童年时光生物技术有限公司（以下简称童年时光公司，原审被告）与被上诉人陆某东、原审被告浙江集享电子商务有限公司（以下简称集享公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷案作出判决：撤销杭州市中级人民法院一审判决，南京童年时光生物技术有限公司、陆某东立即停止侵害第22114129号“CHILDLIFE”注册商标专用权及不正当竞争行为；赔偿克拉克、拜欧泽尔有限公司、微米公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计5000万元。
克拉克、拜欧泽尔公司、微米公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.陆某东和童年时光公司立即停止不正当竞争行为，包括停止恶意的商业混淆、套链接、虚假宣传以及恶意投诉等；2.陆某东和童年时光公司立即停止侵犯“CHILDLIFE”注册商标专用权行为；3.集享公司立即停止帮助陆某东、童年时光公司侵权行为；4.陆某东和童年时光公司在《中国知识产权报》上刊登声明，消除影响，声明内容须经法院和克拉克、拜欧泽尔公司、微米公司审核同意；5.陆某东和童年时光公司连带赔偿克拉克、拜欧泽尔公司、微米公司实际损失含合理维权费用5000万元。
据了解，克拉克的国际注册第880154号“CHILDLIFE”商标于2006年2月6日在中国获得领土延伸保护。陆某东于2009年8月已知晓克拉克CHILDLIFE品牌商品，童年时光公司成立于2010年3月26日，其现任或前任股东分别是陆某东的妻子、岳父或兄弟。至迟至2010年7月30日，童年时光公司已经成为ChildLife商品的网络和江苏、上海、浙江、安徽地区经销商，并在淘宝商城开设旗舰店，并于2012年与GDS（ChildLife公司的全球总代理）签订了经销协议，成为了克拉克中国大陆地区的独家经销商。最迟自2013年起，童年时光公司与克拉克就“CHILDLIFE”商标的婴幼儿营养补充等商品正式存在代理经销关系。
在签订代理经销协议前，磋商期间，陆某东一边以职务身份代表巨和公司与克拉克联系，一边以家族身份代表童年时光公司与克拉克联系，以巨和公司名义进口克拉克ChildLife商品，先后以童年时光公司为二级经销商、独家经销商等名义经销克拉克ChildLife商品，并于2010年4月20日以童年时光公司名义同日申请注册了第8223476号“CHILDLIFE”商标（第30类）、第8223462号“童年时光”商标（第5类）和第8223466号“童年时光”商标（第30类），又于2012年1月4日申请注册了第10378186号克拉克享有著作权的“
”商标（第5类），先后被国家知识产权局商标局宣告无效。
童年时光公司还于2011年1月至2021年11月期间申请注册多达200余个商标，其中包含49个“童年时光”商标，3个“”商标，3个“儿童时光”商标，以及在第5类商品上注册国外保健品品牌NewChapter（新章）等多个品牌的商标，并被国家知识产权局商标局裁定予以无效宣告。
法院审理
根据该院查明的事实及双方的控辩意见，一审法院认定，本案争议焦点为：一被诉侵权行为是否构成对第22114129号“CHILDLIFE”注册商标专用权的侵害；二、被诉侵权行为是否构成商业标识混淆、套链接、虚假宣传、恶意投诉、使用搜索关键词等不正当竞争；三、童年时光公司、陆某东、集享公司的涉案行为是否构成侵权及共同侵权；四、如构成侵权，童年时光公司、陆某东、集享公司应承担的法律责任。
一审法院认为，本案中，根据克拉克申请保全的证据载明的事实，童年时光海外旗舰店销售的inne商品使用“CHILDLIFE”作为商品名称等行为，及销售ChildLife商品并使用inne字样放在其宣传图上的行为系将“CHILDLIFE”商标用于广告宣传、展览等商业活动，根据使用的位置及使用后消费者的认知、评价反馈等事实来看，能够起到识别商品来源的作用，故认定上述对被诉侵权标识的使用系商标性使用。
被诉侵权店铺在销售inne商品时，使用“CHILDLIFE”商标，系未经商标注册人许可，在相同商品上使用与其注册商标相同的商标，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的商标侵权行为。
本案中，被诉侵权店铺在销售inne商品时，使用“CHILDLIFE”商标，虽非物理意义上撤换他人商标，但在本质上与前述撤换他人商标所产生的作用和效果相同，同样也侵害“CHILDLIFE”商标的识别功能，割裂其与ChildLife商品的联系，与未经“CHILDLIFE”商标的权利人同意，在销售ChildLife商品时更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为性质相同，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第五项规定，构成反向假冒的商标侵权行为。
克拉克、拜欧泽尔公司主张的童年时光公司使用与ChildLife商品相似包装装潢的行为、使用克拉克、拜欧泽尔公司有一定影响的“童年时光”商品名称的行为，构成违反《中华人民共和国反不正当当竞争法》第六条第一项所规定的商业混淆不正当竞争行为；克拉克、拜欧泽尔公司主张的童年时光公司通过更换商品链接等方式嫁接 ChildLife 商品商誉的行为，构成违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定的虚假宣传不正当竞争行为；对于克拉克、拜欧泽尔公司主张的童年时光公司恶意投诉、使用“CHILDLIFE”关键词的行为，构成违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定的诚实信用原则以及第六条第一项规定的不正当竞争行为。
综合考虑童年时光公司在本案中的主观过错程度和客观侵权情节，尤其是其侵权行为至今仍在持续，酌情确定对童年时光公司适用惩罚性赔偿的倍数为1倍，经统计被诉侵权商品销售金额3亿元，酌情确定被诉侵权商品利润率为20%，据此计算本案的惩罚性赔偿金额为3亿元*20%*（1+1）=1.2亿元。鉴于该金额已远高于克拉克、拜欧泽尔公司诉讼请求主张的赔偿经济损失50000000元（含维权合理开支），同时考虑克拉克、拜欧泽尔公司为本案已支付的维权合理开支，故全额支持克拉克、拜欧泽尔公司关于赔偿经济损失50000000元（含维权合理开支800000元）的诉讼请求。
一审判决后，克拉克、拜欧泽尔公司、微米公司、童年时光公司不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01民初2987号判决，向浙江高院提起上诉。
法院经审理认为，本案二审的争议焦点为：一、微米公司是否为本案适格原告；二、童年时光公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；三、如构成侵权，一审判决确定的民事责任是否合理。
二审法院指出，一审判决在评述反向假冒商标侵权时对被诉行为描述为“被诉侵权店铺在销售inne商品时，使用 CHILDLIFE 商标”，存在明显认定错误，该项侵权行为应表述为“被诉侵权店铺在销售ChildLife商品时，使用inne商标”，本院二审予以纠正。
关于微米公司是否为本案适格原告，法院认为，作为涉案知识产权的普通被许可人，微米公司已经得到了知识产权权利人的明确授权，虽然其诉权授权的相关证明系在本案一审起诉后签署，但考虑到本案中克拉克、拜欧泽尔公司与微米公司作为共同原告参与诉讼，该授权证明可视为知识产权权利人对微米公司诉权的进一步追认，授权的意思表示明确，应当认为微米公司有权在本案中主张相应权利，其原告主体资格适格，本院对一审法院的认定予以纠正。
二审中，各方当事人仍存在争议的童年时光公司被诉不正当竞争行为形态有三：一是擅自使用有一定影响的商品名称“童年时光”的行为；二是套链接的行为；三是恶意投诉的行为。
关于擅自使用有一定影响的商品名称“童年时光”的行为，二审法院认为，ChildLife商品包装的背贴上虽同时注明了童年时光公司的企业名称，但其仅以商品代理商的身份对外表征，在“童年时光”标识客观上一直被用作ChildLife商品的中文名称的情况下，消费者自然会将其与CHILDLIFE品牌紧密联系在一起，并通过“童年时光”标识进一步联想到ChildLife商品的良好品质、特色等附载在标识背后的商品品质、声誉等因素，不会据此认为“童年时光”是童年时光公司作为代理商所使用或拥有的商业标识，而只会将童年时光公司视为是ChildLife商品或CHILDLIFE/童年时光品牌的进口代理商。因此，“童年时光”标识权益归属于CHILDLIFE品牌方更符合相关公众的一般认知。况且，童年时光公司在经销关系解除后又创立并经营inne品牌，根据二审查明的事实，该品牌商品已经具有一定市场规模，在当前市场消费者已经能够对inne品牌及CHILDLIFE/童年时光品牌作出相应区分的情况下，若认定“童年时光”标识归属于童年时光公司一方或由双方共有，允许童年时光公司仍继续使用该标识，势必会给消费者带来混淆误认的后果，从而给已经形成的品牌商誉和稳定市场竞争格局造成混乱，不利于相关市场的健康发展。
因此，“童年时光”标识权益应当归属于 CHILDLIFE 品牌方。双方经销关系终止后，童年时光公司未经 CHILDLIFE 品牌方许可擅自使用“童年时光”标识，容易导致消费者混淆误认，其行为构成擅自使用有一定影响的商品名称的不正当竞争，童年时光公司该节上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于套链接行为，二审法院认为，童年时光公司在电商平台上已代理经销ChildLife商品多年，在相应商品链接下已积累了巨量的用户评价和高额的销量数据，在经销关系解除后，童年时光公司非但没有将有关ChildLife的商品链接作妥善处理，反而将相关链接下的商品替换为与CHILDLIFE品牌完全不同且与ChildLife商品存在直接竞争关系的inne商品，同时在相关链接下使用ChildLife商品宣传语等，此种使用行为势必会向消费者传递不实的销量数据、用户评价等商品信息，从而产生误导相关公众的后果，一审据此认定该行为构成虚假宣传的不正当竞争行为并无不当。
关于恶意投诉行为，二审法院认为，在2021年双方刚刚终止经销关系、拜欧泽尔公司及其新经销商仍处于大规模宣传推广的时间节点，对CHILDLIFE品牌的社交媒体账号以及ChildLife商品进行多次持续性的维权投诉，已经严重干扰了CHILDLIFE品牌的正常经营活动，明显有违诚信原则和商业道德。至于童年时光公司主张的投诉行为系因拜欧泽尔公司单方违约导致的应激性反应的理由，并不能阻却该行为在反不正当竞争法意义上的可责性，该行为构成不正当竞争。
关于陆某东是否构成共同侵权，二审法院认为，陆某东作为童年时光公司及其关联公司的实际控制人，长期以来对公司的管理运营事务具有高度的控制权，本案被诉侵权行为的实施和损害结果的发生，主观上体现了陆某东的个人意志，客观上其与童年时光公司共同实施了侵权行为，应依法承担共同侵权责任。
关于损害赔偿额的确定，二审法院认为，鉴于本案中无论是商标侵权还是不正当竞争，被诉侵权商品均系在攀附涉案权利标识商誉的基础上对外销售，其利润率显然高于双方经销关系存续期间的商品利润率，同时结合同行业相关市场主体的利润率，本院酌情确定本案被诉侵权商品的利润率为12%，一审法院酌定利润率为20%并无相应证据及参考依据，予以纠正。据此，本案被诉侵权商品的侵权获利为：28800万元*12%=3456万元。
同时，本案所涉的被诉侵权行为中仅有商标侵权行为可在满足恶意侵权且情节严重的条件下适用惩罚性赔偿，其余不正当竞争行为均不适用惩罚性赔偿，一审判决对商标侵权及不正当竞争行为部分均适用惩罚性赔偿，属法律适用错误，应予纠正。
本案中，克拉克、拜欧泽尔公司及微米公司所主张的赔偿数额包括了童年时光公司实施的商标侵权及不正当竞争的侵权获利，因多项侵权形态相互交织，互有包含，无法单独准确区分出商标侵权部分的获利，但因此就商标侵权部分不适用惩罚性赔偿的理由尚不充分，也无法充分体现对恶意侵权和规模侵权行为加大惩罚力度的价值导向，故本院就商标侵权部分单独适用惩罚性赔偿。
在本案所涉的商标侵权及不正当竞争七项侵权形态中，商标侵权部分包括直接商标侵权、反向假冒两种侵权形态，而五项不正当竞争侵权形态中的虚假宣传、使用“CHILDLIFE”关键词、恶意投诉三项不正当竞争行为，克拉克、拜欧泽尔公司及微米公司没有提供证据证明侵权获利，故本院按照商标侵权及不正当竞争占比各半在总侵权获利中予以区分：商标侵权部分的侵权获利为 1728 万元（3456 万元×1/2），并根据侵权情节对该部分适用1倍惩罚性赔偿，赔偿额为 3456 万元；不正当竞争部分的侵权获利为 1728 万元（3456 万元×1/2），据此确定童年时光公司总的侵权赔偿金额为5184万元（3456 万元+1728 万元）。同时考虑本案系涉外案件，案情复杂，取证等维权成本较高，酌情确定合理维权费用开支为100万元，以上合计总赔偿金额为 5284万元。由于已超出克拉克、拜欧泽尔公司及微米公司诉请的赔偿额5000万元，故对其诉讼请求予以全额支持。
综上，克拉克、拜欧泽尔公司及微米公司的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。童年时光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
法院判决
一、撤销中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙 01 民初 2987 号民事判决；
二、南京童年时光生物技术有限公司、陆某东立即停止侵害默里·西·克拉克（CLARKE,MURRAY COLIN）、拜欧泽尔有限公司（BIOZEAL,LLC）、微米电子商务（上海）有限公司第 22114129 号“CHILDLIFE”注册商标专用权的行为；
三、南京童年时光生物技术有限公司、陆某东立即停止涉案不正当竞争行为；
四、南京童年时光生物技术有限公司、陆某东于本判决送达之日起十日内在《中国知识产权报》非中缝位置刊登声明，就其前述侵权行为为默里·西·克拉克（CLARKE,MURRAY COLIN）、拜欧泽尔有限公司（BIOZEAL,LLC）、微米电子商务（上海）有限公司消除影响（声明内容需经本院审核，逾期未履行，本院将在相关载体上择要刊登本判决内容，相应费用由南京童年时光生物技术有限公司、陆某东承担）；
五、南京童年时光生物技术有限公司、陆某东于本判决送达之日起十日内连带赔偿默里· 西· 克拉克（CLARKE,MURRAY COLIN）、拜欧泽尔有限公司（BIOZEAL,LLC）、微米电子商务（上海）有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50000000元。
附判决书：
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京公网安备 11010502049464号