作者简介
陈锦川 全国审判业务专家。曾在北京知识产权法院、北京市高级人民法院长期从事著作权审判工作，代表作有：专著《著作权审判：原理解读与实务指导》等。
【案情】
红树林公司核准注册了“耕及图”商标。李某以该商标图形中的农夫部分与其老锄头美术作品中的农夫部分完全相同、侵犯其在先著作权、违反《商标法》第32条关于“不得损害他人现有的在先权利”之规定为由，要求宣告该商标无效。
国家知识产权局作出裁定，认定诉争商标由汉字“耕”及图形组成，与李某主张在先著作权的“老锄头及图”作品未构成著作权法意义上的实质近似，诉争商标未损害李某的在先著作权。[1]
一审法院认为：诉争商标图形中包含的“农人扛锄”部分，与涉案作品在人物构图、锄头形状及位置等方面几乎完全相同，二者已构成实质相似。在案证据可以证明红树林公司具有接触到涉案作品的可能性。因此，红树林公司申请诉争商标损害了李某对涉案作品享有的在先著作权。[2]
二审法院认为：本案诉争商标由汉字“耕”、圆形的轮廓、绿色耕地、农人拿锄、红色及黄色的车子等组合而成。明显可见，绿色书写的汉字“耕”占据诉争商标的主体位置，系主要识别部分，该商标图形部分包含的“农人拿锄”要素占比极小，而圆形的整体轮廓结合绿色的耕地图形带来突出的整体视觉效果。将诉争商标标志与李某享有在先著作权的涉案作品相比，二者在结构布局、构图元素、整体效果等方面相差甚远，诉争商标标志与涉案作品并未构成实质性相似。据此撤销一审判决，驳回李某的诉讼请求。[3]
【评析】
在商标授权确权行政案件中，以诉争商标侵害在先作品的著作权为由要求宣告商标无效的诉讼占有一定比例。在这类诉讼中，除了涉及主张权利的客体是否符合作品的构成要件、当事人是否享有该作品的权利外，主要的争议在于在先作品与诉争商标是否构成实质性相似，本案就是涉及在先作品与诉争商标是否实质性相似的典型案例，国家知识产权局与一、二审法院的相关裁决反映出了商标审查实务中判断作品与商标相似所存在的问题。笔者赞同一审判决对本案的认定，同时认为，国家知识产权局与二审判决把商标近似标准错误当做了作品相似的认定标准，违反了著作权法基本原理。
著作权是权利人对作品所享有的权利，也是权利人控制作品的使用的权利。《著作权法》第10条规定了著作权人享有复制、发行、表演、放映、信息网络传播等财产权利，他人未经著作权人许可，以复制、发行、表演、放映、信息网络传播等方式使用作品的，是侵犯著作权的行为，使用人应依法承担侵权责任。关于作品使用，有三点需要注意：
一是根据“思想表达二分法”，著作权的保护仅延及思想的表达，而不延及思想；著作权法所保护的作品，即作者有独创性的表达。因此，所谓对作品的使用，即对作品的表达的使用，而非对作品所包含的思想的使用。
二是对作品的使用，既包括对一整部作品的完整或全部的使用，也包括对一部作品中的部分甚至是很小部分的使用，只要被使用部分是作者的一定思想或情感的有独创性的表达。“假如某部作品的很小一部分纯粹在表达上体现了受著作权法保护的独创性特征，那么，即使是对该部作品这一小部分进行的抄袭也构成对著作权的侵犯。”[4]
第三，侵权内容在被诉侵权作品中所占的比例，或者侵权内容所占主张权利的权利的比例，并不影响对权利作品使用性质的认定。最高法院在一起仅部分使用原告计算机软件代码的著作权侵权案件中就明确指出，“原则上，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均受软件著作权保护。通常情况下，复制权利软件的数量或者比例并不当然影响侵权行为性质的认定，但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度，故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。”[5]
“实质性相似加接触”是长期以来著作权审判实务中总结出来的判断被诉侵权人是否使用了著作权人的作品的一种方法。根据该方法，被诉侵权作品与在先作品相似，被诉侵权作品的作者在创作其作品前接触过在先作品的，即可合理推断被诉侵权作品来自在先作品，使用了在先作品。
而所谓的实质性相似，首先是指被诉侵权作品与权利人主张权利的作品中权利人付出了独创性劳动的表达的相似。其次，与对作品的使用认定相适应，实质性相似既指权利人整部作品与被诉侵权作品整体对比上构成相似，也包括只是两部作品中部分相似，甚至只是很小部分相似，只要该相似部分已构成权利人的独创性表达。“在判断侵权时，对比的范围是涉嫌抄袭的部分，而不是对包含非侵权部分的两个作品进行整体上的对比。”[6]因此，所谓实质性相似，本质上说，是指涉嫌侵权的那部分内容与被诉侵权作品中相应部分的相似，并不要求是两部作品整体比对上的相似。
在本案中，一审法院在判断诉争商标与在先作品是否相似时，对比的正是涉嫌抄袭的诉争商标图形中“农人扛锄”的部分与其作品在人物构图、锄头形状及位置等，并在此基础上认定“诉争商标中图形部分包含的‘农人扛锄’部分，与涉案作品在人物构图、锄头形状及位置等方面几乎完全相同，二者已构成实质相似”，正确地贯彻了“作品使用”的要求、准确运用了“实质性相似”的规则。二审法院则是把诉争商标与涉案作品进行整体比对，而不是比对涉嫌抄袭的诉争商标图形中的“农人扛锄”部分与被诉侵权作品中相应部分，从而错误地得出“二者在结构布局、构图元素、整体效果等方面相差甚远，诉争商标标志与涉案作品并未构成实质性相似”的结论，违背了著作权侵权认定的基本原理。
二审判决之所以出现上述错误，一个主要原因在于二审判决混淆了作品“实质性相似”与商标的相同、近似。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：商标法第57条第（1）（2）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第57条第（2）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
可见，商标相同、近似比对有以下特点：它不考虑注册商标的表达是否具有独创性；不考虑注册商标的公有部分；就文字商标而言，文字的读音、含义（思想）是比对的重要方面；就图文商标而言，如果文字占据注册商标的主体位置，则系主要识别部分；在判断商标相似时，要考虑注册商标的知名度、影响力；判断的落脚点在于是否存在混淆的结果。显然，商标的相同、近似与作品的实质性相似虽然都涉及相似性的判断，但二者却存在着明显的区别，不能混淆。本案二审法院关于“绿色书写的汉字“耕”占据诉争商标的主体位置，系主要识别部分，该商标图形部分包含的“农人拿锄”要素占比极小，而圆形的整体轮廓结合绿色的耕地图形带来突出的整体视觉效果”、诉争商标标志与涉案作品“在结构布局、构图元素、整体效果等方面相差甚远”等的认定实质上采用的就是商标近似的判断标准。
在笔者看来，二审判决出现上述错误，还在于忽视了商标授权确权行政案件中关于诉争商标是否损害在先著作权应遵循的审理思路。最高法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第19条第1款规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。”因此，商标授权确权案件中涉及诉争商标侵害在先著作权问题的，应当依照著作权法的规定，按照审理侵害著作权案件的要求、思路、逻辑进行审理，而不能沿用商标法的思路、逻辑。
注释：
1.国家知识产权局商评字[2021]第0000280793号关于第39873730号“耕及图”商标无效宣告请求裁定书。
2.北京知识产权法院（2022）京73行初1911号行政判决书。
3.北京市高级人民法院（2023）京行终10009号行政判决书。
4.【德】M?雷炳德著，张恩民译，《著作权法》，法律出版社2005年1月第1版，第122页。
5.最高人民法院（2022）最高法知民终1605号民事判决书。
6.崔国斌，《著作权法原理与案例》，北京大学出版社，2014年9月第1版，第668页。
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