本文转载自《中国专利与商标》杂志2020年第1期：
作者：宋健* 江苏省高级人民法院资深法官、全国审判业务专家
一、法律适用具有不确定性吗？
在知识产权法及竞争法司法领域，对于一些案件而言，法律适用的不确定性较为明显。近年来，“王老吉与加多宝红罐案”、[1] “乔丹案”、[2] “非诚勿扰案”[3]等，从起诉开始直到最终审结，学术界、司法界甚至普通公众均议论纷纷、热烈讨论且积极预测结果。其中前两案一直打到最高人民法院，才由最高司法机关一槌定音，而上述案件一审、二审乃至再审结果变化很大，实难给社会稳定的预期感。以“王老吉与加多宝红罐案”为例。该案争点是，加多宝公司获得广药集团“王老吉”商标授权许可后，其长期使用的凉茶“红罐”是否构成我国反不正当竞争法保护的知名商标特有包装装潢及其权益归属。该案审理中，双方当事人对于认定“红罐”为知名商标特有包装装潢并无争议，关键在于双方解除商标许可合同后，该具有广泛知名度的“红罐”包装装潢，究竟应当归属于长期使用者加多宝公司，还是随“王老吉”商标一并返还给广药集团。对此，一审判决认为：“加多宝公司之所以有权生产经营王老吉红罐凉茶，是基于广药集团的授权。加多宝公司及其各关联公司确实对王老吉红罐凉茶知名度的提升做出了贡献，但是，由此所产生的商誉仍然附属于知名商品王老吉凉茶，应由该知名商品的权利人广药集团享有”“在广药集团收回王老吉商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢亦应一并归还给王老吉的商标权人广药集团。至于加多宝公司及其各关联公司对王老吉红罐凉茶在商标许可使用合同期内所投入的资金、广告宣传费用等，也已经在王老吉商标许可使用期内获得了巨额经济回报，即使未能收回其全部投资，也是其在签订商标许可使用合同时所能预见到的，由此所造成的后果亦应由其自行承担。”然而，二审判决认为：“结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。”对于二审裁判意见，赞同者有之，质疑者也有，评论各异，但仔细分析，不难发现该结果实属“意料之外又在情理之中”。因为，传统民法在处理添附产生的新物所有权归属时，原则上采取“有约定从约定”“无约定依法定”，既无约定又无法定时，新物所有权并不必然归属于原物所有人，而是需要根据个案具体情形区别处理，当然处理结果不能背离公平原则。由此看来，在处理红罐包装装潢权益归属时，在无明确法律规定且可能产生多个裁判选项时，借鉴传统民法原理判决双方共同享有，也不失为公平合理的选择，体现出某种司法智慧。该案印证了前述关于在知识产权法及竞争法领域法律适用存在不确定性的观点。众所周知，人类社会的发展，离不开法律规制，法律的价值在于其可预期性，即明确告知公众哪些行为合法，哪些行为不合法，从而为公众提供正确的行为规范指引。而所有的案件还需经受判后核验，其中一些案件因社会反响大，公众接受度不高，最终经过再审程序才能尘埃落定。因此，研究司法的过程，研究司法中法律适用的过程，研究司法裁判究竟是怎样形成的，有助于尽可能克服司法偏差，确保司法正确的方向。
二、哪些案件的法律适用可能具有不确定性？
在司法实践中，法官审理的案件不外乎简单案件和疑难复杂案件，简单案件是司法审判的常态，而疑难复杂案件占比不大。为进一步分析当事人间的争议冲突对案件审理的影响，卡多佐大法官在其《司法过程的性质及法律的成长》一书中，将案件分为三类。第一类：争议焦点就是事实问题，并非如何适用法律规则，此类案件为法院日常事务中主要部分，这些案件对于早前已确立的法理不会造成撼动；第二类：法律规则是确定的，只是这些规则的适用仍存有疑问，这些案件虽然会产生分歧，但不会撼动法理，此类案件比重也不小；第三类：尽管为数不多，但也并非少得可以对其视而不见，这些案件的判决对于未来有着重大意义，对于法律的发展也有着时大时小的推进或阻滞的影响，而这些案件也给司法施展其创造力提供了机会和动力。[4]由此可见，司法中绝大多数案件所涉权利义务争议及其责任承担，法律预先早有明确规定，当事人之间产生争议，要么是不懂法，要么是基于各种原因故意违法，这些案件不仅法律适用具有确定性，且裁判结果也基本可预知，这恰恰是法律具有可预知性的基本面。然而，如前所述，也确有极少量案件，存在多个裁判选项，似乎怎么判都能找到相应的裁判理由，且对社会影响重大，正如卡多佐大法官所言“这些案件的判决对于未来有着重大意义，对于法律的发展也有着时大时小的推进或阻滞的影响”，因而不得不为司法所高度关注。审理此类案件，或是因缺乏明确的法律规定需要填补法律漏洞，或是既有裁判思路已不适应社会需求需要寻找新的解决路径，故要求法官结合个案情形，对立法目的与立法宗旨、基本原则以及经济社会发展等诸多因素加以考量，反复检验和论证，并在此基础上作出恰当的裁判。以上就是司法的过程，法官的司法智慧从中经受考验与锤炼。
三、为什么法律适用具有不确定性？
法律适用具有不确定性的原因是显而易见的。分述如下：
（一）原则性、概括性与滞后性。就成文法体系而言，制定法本身既是一套规则体系，同时也是一套概念体系。[5]首先，许多法律制定时其文本表述就很原则、概括甚至模糊。原则与概括是成文法的既有特点，至于用语模糊，则有观点认为，“追根溯源，法律需要解释的原因在于法律文本中模糊词语的运用”“如果说法律文本中精确语词的运用是为了保证法律的确定性的话，那么模糊语词的运用则是立法者对‘临界’情形的预先规范。立法者面对顺应社会发展、维护社会秩序、预防违法犯罪等多重压力，难以全面预见可能发生的情况，因此立法者需要运用某种立法技术来实现法律规范效用的最大化。”[6]这可以用来解释，为何我国重要的基本法颁布后，就具体应用法律问题，最高人民法院总是及时作出相应司法解释，从某种意义上看，这也是立法机关制定法律时有意为司法解释预留的空间。以专利法为例。专利法是高度专业化的法律，自1984年颁布至今已修订三次，现正进行第四次修订，与此相应，最高人民法院先后制订出台了专利法司法解释（一）、（二），以解决我国不同时期专利审判中出现的新情况和新问题，统一专利法的适用。[7]其次，法律解释不同可能结果不同。法律解释方法多样，包括文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、限缩解释或扩张解释等。“解释法律是司法的应有之义”，[8]个案中解释法律的过程就是法律适用的过程。尽管法律解释应遵循严谨的解释规则，然而受限于法官个体差异及其他原因，法律解释甚至文义解释也可能出现多个解释结果，因此即使适用相同法律得出不同裁判结果，实属难免。最后，有的法律条款颁布时即已滞后。以反不正当竞争法修订为例。为应对互联领域“花样翻新”的不正当竞争行为，特别是减少审理新类型互联网案件向原则条款（第二条）逃逸[9]，反法修订时特别增加了“互联网专条”（第十二条），[10]对此各界争议极大。[11]主要原因：一是“互联网专条”明确规制的三种互联网不正当竞争行为在修法时已然成为“过去时”；二是“互联网专条”所设兜底条款与反法二条原则条款之间的关系界定不清。经过反复论证，最终立法者认为，法律修订既要体现对已有审判经验的总结与肯定，同时也要通过设置兜底条款体现对法律适用未来空间的可扩展性，至于兜底条款与原则条款之间的关系则留待未来司法实践去解决。值得注意的是，自2013年反不正当竞争法修订以来，“互联网专条”的适用价值尚未及体现，相反，一些涉及大数据、云计算的新类型案件，仍需适用原则条款进行裁判，[12]这恐怕是立法者未曾预料的。
（二）权利或权益客体具有无形性。知识产权包括专利权、商标权、著作权、植物新品种权、集成布图设计专有权等。除一般作品著作权采取自动取得主义即创作完成作品享有著作权外，其他知识产权的取得需要通过法定授权。与有形财产通常具有明确的物理边界不同，知识产权客体的无形性决定了无论是权利边界还是侵权行为边界都具有模糊性。以专利权为例。我国专利法第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”专利制度以语言文字作为表述发明或者实用新型专利技术方案的首选工具，亦带来因语言文字本身固有的多义性和模糊性缺陷而导致权利要求解释问题。在专利授权确权以及专利侵权诉讼中，权利要求解释直接影响专利授权的结果以及专利权保护范围的大小，关系到专利权人、被诉侵权人的切身利益以及公众利益，因此历来是各方关注的重点和争议焦点。尽管专利法规定了一整套专利权利要求的解释规则，如折衷原则、内部证据优先原则、通常理解原则、一致性原则和禁止反悔原则，但基于立场、视角、知识背景的不同及利益冲突，尤其是当专利权利要求与现有技术或者被诉侵权技术方案可能存在相同或等同的情况下，各方对同一权利要求的解释会出现较大分歧甚至相互对立，最终司法作出的侵权判定结果往往很难准确预见。而在竞争法领域，法律所保护的法益/权益同样没有明确清晰的边界，因而法律适用的不确定性问题同样存在，前述“王老吉与加多宝红罐案”即是例证。
（三）新技术发展难以简单预测。随着第四次工业革命的到来，新技术以及新商业模式带来的各种纷争层出不穷，不断提出法律调整的新需求，然而现行法难以提供充足的规则供给。例如，现行专利法在处理无线通讯领域标准必要专利纠纷大战时面临着许多法律适用新难题。尽管国际标准组织要求标准必要专利权人承诺以FRAND（公平、合理、无歧视）原则向专利实施人许可标准必要专利的使用，但对于何为FRAND显然利益各方立场不同、理解不同。围绕着标准必要专利授权许可引发的“专利劫持”与“反向劫持”之争，导致对禁令制度的适用即禁令适用例外争议很大，这与传统专利侵权案件以禁令适用为原则、非禁令适用为例外有着很大不同。再如，体育赛事直播画面能否给予版权保护问题，这看似只是版权保护客体法律问题之争，实则是互联网产业及赛事制播技术高速发展对版权法适用提出的新挑战。[13]与此相关，还有网络游戏电竞赛事直播画面版权保护问题，对于网络游戏究竟是按照游戏元素予以分别保护，还是给予电竞赛事直播画面整体版权保护，同样争议很大。[14]当前，关于人工智能创作物要否给予版权保护，争议更为激烈。[15]此类与新技术革命相关的案件，因缺乏明确的法律规定，各地法院裁判冲突明显，当然这些裁判的司法探索更具意义。未来在人工智能、大数据、云计算等新技术领域，新技术发展难以简单预测是矛盾主要方面，因而法律适用及司法裁判结果的不确定性将更加突出。
四、法官是如何裁判案件的？
比较大陆法系法官与英美法系法官的裁判思维，其共性都在于查明案件事实、准确适用法律并作出公正裁判，其差异仅在于适用法律的路径不同。大陆法系法官首先是寻找成文法规定，而英美法系法官则主要从先例入手，先例所确定的裁判规则就是法律。就裁判属性而言，两者并没有本质差异。
就简单案件的审理，因多数是事实争议，法律规则明晰，裁判过程相对简单，但疑难复杂案件的审理，因利益巨大或争议极大，社会关注度高，裁判的过程就相对复杂。通过观察与比较，全球各司法区域所呈现出的司法规律并无本质差异。有趣的是，卡多佐大法官曾对司法过程作如下描述：“法官判决无疑是一个包含有各种化学成分的‘化合物’”“法官必须将自己所拥有的全部原料，如他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权力感及其所有的东西放到一起进行平衡，要么在这个地方加一点，要么在那个地方减一点，最重要的还是尽可能明智的决定起决定性作用的应是哪一种因素”。[16]由此可见，司法正是通过个案裁判中所累积的经验，去不断探寻法律适用的确定性尺度，从而使得原本模糊的权利边界与行为边界变得清晰起来。
事实上，知识产权法和竞争法的入门学习并不难，抽象的法律体系及其法律规定清晰明确，但解决个案法律适用中的具体问题，有时则可能要么找不到明确依据，要么似乎怎么判都没错。分析其原因，或是法律规定过于原则，或是法律存在漏洞，或是法律已不适应变化了的形势，致使法官不得不经常面对多种裁判选项的困境。尤其是，“按照常规的法律适用会导致不公平的结果，追求公平的结果又需要背离常规”，[17]此时法官的内心常常充满纠结与压力。与学者或律师不同，法官的这种压力来自于裁判个案时直接面对具体正义而非抽象正义的要求，换言之，法官是如何敲得下这一槌的！[18]可见，法官最大的困境并非来自事实判断，而是在个案中如何解决法律逻辑判断与价值判断的冲突，价值判断会因人而异，由此价值指引的差异性也将在所难免。
五、法官究竟要告诉公众什么？
法律是具有普遍指引作用的行为规范，而公众则更多是通过典型案例增加对法律知识的具体了解与认知，从某种意义上看，司法是“行动中的法律”。[19]那么，法官究竟要告诉公众什么？这是法官不得不面对的司法追问。个案裁判的目的是定纷止争，但同时更要给公众正确的行为指引，因为这既是司法的职责使命，更是司法之意义所在。在司法实践中，影响并决定司法裁判价值导向的因素诸多，分述如下：
（一）立法初心。立法初心只是比喻，是指司法过程中起决定性作用的因素集中体现为立法目的、立法精神、基本原则、公共利益以及特定时期的司法政策。通过梳理立法目的条款可见，知识产权法重在保护权利，激励创新，而反不正当竞争法则重在鼓励自由竞争与规范市场竞争秩序。[20]当今社会，知识产权作为核心竞争力，早已成为国际国内市场重要的竞争工具，知识产权与市场竞争从未如此紧密结合。如今，严格保护知识产权已取得广泛共识，正如 2018年4月10日中国国家主席习近平在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式主旨演讲中深刻指出：“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。”知识产权是法定独占性权利，他人未经权利人许可不得擅自使用，然而需强调的是，任何权利的行使都不是绝对的，禁止权利滥用是基本法律原则，因此个案中，法官如何在疑难复杂的多种选项中尽可能作出妥当的裁判，关键在于回归立法初心，准确理解并把握好保护权利、维护诚实信用、规范竞争秩序、促进利益平衡这些核心原则与精神。如此，裁判结果通常也不会偏离正确轨道太远。
以“鬼吹灯”系列作品名称案为例。[21]该案基本案情：被告张牧野在2007年将其创作的“鬼吹灯”系列小说除人身权外的其他著作财产权（包括但不限于信息网络传播及电子出版权、图书出版权、作品改编权利等）全部转让给原告玄霆公司。双方约定，在协议有效期内及履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名创作以与“鬼吹灯”作品名称相同或相似的作品，或作为作品中主要章节的标题（合同第4.2.5条）。为此，玄霆公司支付了150万元对价。之后，玄霆公司对“鬼吹灯”系列小说进行了大量商业宣传推广，包括组织同名小说竞赛、出版实体图书、改编成漫画、电影、网剧和多款游戏等，使得“鬼吹灯”系列作品获得了较高市场知名度，产生巨大经济效益。后张牧野未经玄霆公司许可，将其创作的其他作品《鬼吹灯之牧野诡事》授予他人改编拍摄成同名网剧在相关视频网站播放。诉讼中，被告提出不侵权抗辩，其主要理由包括双方转让协议无效，原告无权限制张牧野在其创作的其他作品中继续使用“鬼吹灯之XXX”的作品名称，且即便构成反不正当竞争法意义上的知名作品特有名称，该权益也应归属于作者张牧野而非玄霆公司。审理中，“鬼吹灯”系列作品名称具有广泛知名度属于客观事实，如果简单归纳双方的争议，无非是作者张牧野将“鬼吹灯”系列小说著作财产权转让给玄霆公司，并经玄霆公司精心运作取得巨大商业成功后，张牧野能否推翻该协议“坐享其成”？该案诉因是不正当竞争纠纷，但同时与著作财产权转让协议效力交织缠绕，引发社会广泛关注。对此，法院认为：首先，转让协议只限制张牧野不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题，并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容，不违背著作权法鼓励创作的立法宗旨，也不违反著作权转让的禁止性规定，故转让协议合法有效；其次，转让协议对双方权利与义务的约定符合公平原则。根据约定，玄霆公司前期需要大量投入成本购买作品、宣传推广等，如果商业运营成功，固然能获得较高收益，反之，如果作品推广失败，则商业风险亦由玄霆公司自行承担。张牧野在签订合同时理应知晓作品著作财产权转让的法律后果，其已获取150万元转让对价，因而不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定，主张“鬼吹灯”标识的相关权益归己所有。以上裁判理由，不仅划清了“鬼吹灯”系列知名作品名称认定中作者创作贡献与玄霆公司商业贡献及相关权益归属的边界，同时还特别告知公众尤其是影视行业，在不违反著作权法禁止性规定情形下，双方当事人都应当遵守合同约定，维护契约精神！
再以最高人民法院“86号指导案例”为例。[22]该案基本案情：天隆公司和徐农公司分别持有案涉三系杂交粳稻9优418水稻品种的父本C418、母本徐9201A植物新品种独占实施许可权，双方均未经许可使用对方授权品种的亲本材料，并实际组织9优418水稻品种的制种生产。由于市场竞争及利益冲突的缘故，双方互为原、被告，分别提起两起植物新品种侵权诉讼。众所周知，杂交水稻制种必须同时使用父本与母本亲本材料。该案中，双方虽有继续生产的意愿，但基于各种原因始终无法达成相互授权许可的妥协，经反复调解不成，一审法院作出双方均停止侵权的判决。从形式上看，判决“双停止”有明确法律依据，[23]并非不妥，但由此造成9优418水稻品种不能继续生产，既非双方的本意，更严重影响该品种的持续推广。面对如此司法困境，如何寻找妥当的裁判路径，二审法院作了如下探索：首先，分析立法目的。我国植物新品种保护条例（简称条例）的立法目的在于，“鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展”（第一条）；其次，寻找制度资源。条例在规定植物新品种排他独占权的同时，还规定了强制许可制度，即“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可制度”（第十一条）。由此可见，尽管天隆公司、徐农公司均未就强制许可向国家审批机关提出申请，而是直接向法院提起民事侵权诉讼，然而结合条例立法精神，双方就相互授权许可无法达成妥协，导致已经在江苏、山东、安徽等地广为种植的“9优418”水稻品种无法继续生产，将损害国家粮食生产安全等公共利益。一般而言，公共利益是指一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体的共同利益，因概念本身极其模糊和宽泛，因而公共利益条款属于稀缺性法律资源，司法实践中极少适用。然而前述分析表明，该案中对公共利益的识别无疑是准确的。据此，二审改判：天隆公司和徐农公司均可以不经对方同意使用对方的授权品种，且在衡量父本与母本具有基本相同价值的基础上，双方互免许可使用费。
（二）司法政策。在前述诸多因素中，司法政策对裁判导向影响重大。司法政策是指最高人民法院以司法政策性文件体现的我国各个时期知识产权司法保护的宏观导向和基本态度，是国家知识产权政策在司法领域的具体体现。需注意的是，司法政策具有阶段性特征，应当随国家经济社会和科技发展及国家知识产权政策的调整而适时调整。以“方爵案”为例。[24]该案基本案情：海螺集团在第19类水泥商品上注册有“CONCH”商标，该商标早在2004年即被认定为驰名商标。为了加强知识产权保护，海螺集团的“CONCH”商标还在112个国家和地区申请注册，注册地域包括欧美、非洲（含加蓬）、东南亚和台湾、香港、澳门地区，而海螺集团的“CONCH”商标水泥至少在2010年即已进入非洲加蓬市场。该案中，海螺集团发现方爵公司涉嫌侵权的“CGNAH”水泥与海螺集团“CONCH”水泥在镇江港同船装运至非洲加蓬，遂向镇江海关申请知识产权海关保护。镇江海关依据我国海关法和知识产权海关保护条例的规定，对进出境货物实施知识产权行政执法，认定方爵公司的行为构成商标侵权，并作出没收、罚款的行政处罚决定。方爵公司不服提起行政诉讼，要求法院适用我国涉外定牌加工（简称涉外OEM）商标侵权司法政策，认定其行为不构成商标侵权，并撤销镇江海关行政处罚决定。关于我国涉外OEM商标侵权司法政策，其形成具有特殊时代背景。具体而言，自改革开放以来，我国作为“世界工厂”，涉外OEM加工贸易在我国对外贸易中曾长期占据相当大比重。正是考虑到我国企业对于涉外OEM订单依存度较高，司法实践中形成了对涉外OEM商标侵权采取个案判定的原则，但各地法院实际判决不构成侵权的案件居多，且大有形成定势裁判思维的趋势。近来年，随着我国大力推动实施创新驱动战略，加强重点产业知识产权海外布局，我国出口商品质量不断提升，“中国制造”凭借较高的性价比在满足国外消费需求方面发挥了积极作用。与此同时，我国出口商品侵权假冒问题也日益突出，对我国企业产品的海外市场造成严重损害，有损“中国制造”国际形象。为此，我国政府自2015年起即开展中国制造海外形象维护“清风”行动，制定三年行动计划，对出口非洲、阿拉伯、拉美和“一带一路”沿线国家和地区的重点商品开展专项整治。正是在此背景下，镇江海关对方爵公司实施知识产权海关行政执法，故而“方爵案”也面临着如何准确把握我国涉外OEM商标侵权司法政策的难题。最终，法院判决驳回方爵公司诉讼请求，维持镇江海关行政处罚决定。在该案中，法院明确阐述以下裁判理由：由于存在境内外商标恶意抢注和恶意仿冒现象，国内加工企业在接受境外定单时，基于诚实信用原则以及尊重他人知识产权，对国内有一定影响力的商标尤其是驰名商标应当予以合理避让。该案的裁判对于我国加强出口环节知识产权保护，加大对侵权假冒处罚力度，引导企业诚信守法经营、合法开展出口加工业务和提升知识产权保护意识，维护“中国制造”良好国际形象，具有积极意义。[25]
（三）司法先例。相对于成文法而言，遵循先例是英美法的特有制度。如前所述，先例所体现的规则即为法律，为保持同案同判，遵循先例成为规则而非例外。但是，遵循先例并不意味着司法僵化与机械，“当经过正当检验，发现适用某个规则会有违社会正义的情感或者给社会福利带来某种损害，就应当无须太多犹豫地让公众知晓这一点，并彻底放弃对这个规则的适用”“在司法的过程中涌动着这样一种新的暗流和精神：先例应当服从于正义”[26]可见，先例制度一方面约束着法官的自由裁量权，确保法律适用的稳定性；另一方面，亦为适应时代发展调整先例规则提供开放性，这当属先例制度的完整内涵。我国虽是成文法国家，但近年来，与司法先例类似的在先案例制度日益得到认可，尤其是海量裁判文书的上网公布，也为检索研究在先案例提供了极大便利。需要关注的是，为配合司法责任制改革，促进法律统一适用，实现司法公正， 2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，其中第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照”，[27]这是最高人民法院首次对参照指导性案例提出明确要求，并赋予“参照”以特定含义。[28]在我国，在先案例除指导性案例外，其他类型先例并不具有拘束力，但当个案中面对多种裁判选项，尤其是当事人明确提供先例并请求参考时法官是选择完全接受、部分接受抑或不接受，都应当给出说明与理由，这其中必然蕴涵着对司法价值选择的考量，即法官究竟想告诉公众什么？如前述“方爵案”，面对最高人民法院已经在“PRETUL案”和“东风案”中给出不构成商标侵权的裁判意见，“方爵案”必须要对本案为何认定构成商标侵权，给出清晰明确的论证与回答。
（四）经验常识。相对于司法逻辑，经验常识的价值容易被忽视。历史上，形式主义法学强调“将法律看成一个体系一致、内容完备的教义学意义上的规则体系”“每个司法行为都是一个由纯粹演绎推理构成的判断的结果”，这就是经典的司法逻辑三段论：法律是大前提，具体事实是小前提，然后得出裁判结论。在司法实践中，简单案件依据司法逻辑裁判非常有效，然而面对疑难复杂案件，纯粹运用逻辑推理，则极有可能推导出非理性结果。如前述指导案例86号案，一审判决“双停止”，就是因为没有找到妥当的裁判思路，因而简单呈现司法逻辑结果实属无奈之举。对此，霍姆斯大法官曾经说过：“法律的生命不是逻辑而是经验”，霍姆斯大法官甚至认为，个案中的“判断或直觉”“判断力和洞察力”都是对于经验的强调。[29]从某种角度观察，法官的“判断力和洞察力”更加重要有时甚至决定裁判的方向正确与否。除经验之外，常识的作用同样重要。在证据规则中，众所周知的常识，甚至可以成为免证事实。有观点认为，“与措辞严谨华丽无比的法律书籍和判例汇编相比，常识的作用不容替代。曾经有人这么说过：‘法律就是经过立法机关修饰的生活常识！’‘法官在作出司法提议行为的时候，如果他经常扪心自问：我的提议或判决是否符合生活常识？我想这样就一定不至于错得离谱。’” [30]历史一再证明，凡是背离经验常识的判决，不仅公众对裁判结果接受度低，且极易引发社会反响，这是因为本质上司法追求的公平正义与公众理解的公平正义不应当存在本质差异，如果两者价值目标相去甚远，则很大可能要么是法律出了问题，要么是对法律理解出了问题。当然，何为经验常识，由于“本身具有可争论性”“利益纷争及是非判断对立”，因而认定为经验常识，“应有无懈可击的理由表达”“对法律规定和形式逻辑之外的论证资源的运用，保持高度警惕显然是明智的”，[31]然而，这恰恰不仅考验法官的裁判能力，更考验法官的司法担当，两者兼具，经典裁判应运而生！
（五）法理学/法哲学。法理学是研究法律、法律现象等法的最基本、最一般问题的学科，而法哲学则从哲学角度、运用哲学方法来研究和思考法学的一般问题。关于法理学与法哲学，两者关系是平行抑或包含？这并非司法研究的重点，事实上，司法也较少关注其学科进展，这似乎也说明法理学/法哲学与司法实践之间存在着双向疏离。近年来，法理学/法哲学对于部门法影响力的减弱，已经引发关注和讨论，即法理学/法哲学在何种意义上有助于部门法学？学者有许多观点和分析。[32]其实，这一问题同样适用于司法，换言之，法理学/法哲学在何种意义上有助于司法？如前所述，司法的价值判断要回归立法初心，那么如何准确理解立法目的、立法精神、基本原则、公共利益以及特定时期的司法政策，尽管部门法可以给出具体指引，但有时仍需回溯到法理学/法哲学层面。从整体上看，法学是实践性应用学科，似乎感受不到法理学/法哲学对司法实践的直接影响，抑或有何种决定性作用，但每一个棘手的案件，法官对法律适用的考量以及如何进行裁判论证说理，本质上都是自觉或非自觉的法理学/法哲学思考。首先，所有案件无论繁简最终均可抽象归纳为法律本质、法律功能以及司法性质等这些最基本的法理学/法哲学问题；其次，在疑难案件中，如何解释法律及其解释方法的选择，很大程度上需要借助法哲学提供的分析方法。有学者认为，“法教义学的主要任务在于对现行法进行解释及其体系化，而法学方法论则是要为解释及其体系化提供方法上的支持”“司法裁判首先接触到的是法学方法论，通常情况下它的任务在于澄清法律规则的含义，并发掘法律体系内含的价值判断”“疑难复杂案件恰恰是检验法哲学的重要场合”，因而“法哲学的作用是间接而不是直接的，它通过部门法教义学影响实践”。[33]事实上，在所有审判领域，可观察到的是，但凡裁判结果引发社会强烈反应，背后都可以看到机械司法、简单运用逻辑裁判的影子。尽管部门法教义学负责对个案审理提供具体理论指引，但显然背后以法理学/法哲学为根基的裁判理念、立场和方法的不同，最终会影响裁判整体论证和裁判说理的方向和思路。因此，法理学/法哲学与司法实践的关系虽然并不明显，但有些疑难案件，当价值判断多元，多重选项难以抉择，似乎怎么裁判都左右为难时，回到法理学/法哲学中，思考清楚法律适用中的司法目标、司法目的和司法功能这些根本性问题，往往有助于找到答案。正如学者所言：法理学/法哲学要么不直接出场，要么出场就会“直接影响案件的裁判”。就此而言，加强司法实践与作为先导学科的法理学/法哲学的互动，强化法官的法理学/法哲学思辨，对于法理学/法哲学成为影响和决定裁判价值指引的重要因素，无疑具有现实意义。
六、结语－法官究竟能为社会贡献什么？
选择本文主题，源于笔者长期的司法实践与思考，前述“指导案例86号”和“方爵案”均系笔者本人主审的案件，“鬼吹灯”系列作品名称案亦系笔者所在江苏高院二审审结。平时，笔者在审理案件尤其是观察一些社会热议案件时，经常萦绕于心的问题是，法官究竟要告诉公众什么？进而，法官究竟能为社会贡献什么？
本文即将完稿之即，恰逢最高人民法院知识产权法庭审结“敦骏诉腾达案”，[34]该案涉及网络通信领域多主体实施的方法专利的侵权判定问题。之前，在“西电捷通诉索尼移动标准必要专利侵权案”中，北京法院亦在判决中探讨了相同问题。尽管两审均判决索尼中国公司赔偿西电捷通公司损失862.9173万元加合理支出47.4194万元，但对于责任形态，一审法院认定，索尼中国公司不构成共同侵权，但构成帮助侵权；二审法院认定，索尼中国公司至少在设计研发或样品检测阶段实施了直接侵权，但对终端用户的使用行为不构成帮助侵权。二审的裁判逻辑是，“多主体实施”的方法专利在实施过程中需要多个主体参与，而本案“不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形”。[35] 然而，在“敦骏诉腾达案”中，最高人民法院二审判决分析认为：“如果按照专利侵权判断的一般规则，即应当以被诉侵权人所实施的被诉侵权技术方案是否全面覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征，作为专利侵权的必要条件，那么，仅仅是制造、销售具备可直接实施专利方法的被诉侵权产品的行为将难以被认定为侵害专利权的行为。同时，仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害，而专利权人更无权主张虽直接实施了专利方法、但并无生产经营目的的终端用户构成专利侵权。”因此，在重新考量基础上，二审确立了“不可替代的实质性作用”的直接侵权判定标准，即“如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。”该案一经宣判，立即引发社会关注与肯定，因为该裁判标准的确立，解决了长期存在的网络通信领域中依赖于多主体实施的方法专利难以获得保护的的问题，有评论认为，这是以满足产业创新与实质性保护需求为目标的“专利侵权判定规则的进一步完善”，对于我国无线通讯产业的发展以及“多主体实施”的方法专利的撰写与审查，都将产生重大社会影响。[36]
霍姆斯大法官曾经说过：“法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事。”[37]的确，任何时代的发展，都有无数经典案例的“故事与传说”隐身其后。当下，法律作为社会关系的“调节器”，面临着更为复杂的经济社会和科技发展需求，因而司法裁判的价值指引显得更为重要，这不仅直接关乎司法的职责使命，还必将伴随法官职业生涯的始终。
注释：
*本文仅代表作者个人的观点。
1.广州医药集团有限公司诉广东加多宝饮料食品有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案。一审：广东高院（2013）粤高法民三初字第2号；二审：最高人民法院（2015）民三终字第3号。
2.再审申请人迈克尔·杰弗里·乔丹与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、原审第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷案，详见最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书。
3.再审申请人江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司与被申请人金阿欢侵害商标权纠纷案，详见广东高院（2016）粤民再447号民事判决书。
4.（美）卡多佐著、张维编译：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年5月版，第81－82页。
5.梁慧星：“怎么学习法律－从法律的五个性质谈起”， 载于https://m.sohu.com/a/290923614_773108。
6.张玉洁著：《法律文本中的模糊语词运用研究》，中国政法大学出版社2018年7月版，第1页。
7.2009年12月21日，最高人民法院审判委员会第1480次会议通过《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 》（法释〔2009〕21号）；2016年1月25日，最高人民法院审判委员会第1676次会议通过《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）。
8.孔祥俊著：《法律解释与适用方法》，中国法制出版社2017年5月版 ，第76页。
9.反不正当竞争法第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”
10.反不正当竞争法第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
11.郑友德、王活涛：“新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨”，载于《知识产权》2018年第1期。
12.例如，淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案。法院认为，“生意参谋”数据产品中的数据虽然来源于原始用户数据，但经过淘宝公司的深度开发，已经形成了网络大数据产品，该数据产品已经成为淘宝公司一项重要的财产权益。美景公司未付出自己的劳动创造，将“生意参谋”作为直接获取商业利益的工具，构成不正当竞争，应当承担赔偿责任。反不正当竞争法第二条是对不正当竞争行为的总则性规定，在经营者的相关行为未落入该法第六条至第十二条的特别规定调整范畴时，应适用该款规定对被控不正当竞争行为予以评价。一审：杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号；二审：杭州中院（2018）浙01民终7312号。
13.关于体育赛事直播画面，北京知识产权法院于2018年3月30日分别审结北京新浪互联信息服务有限公司诉天盈九州网络技术有限公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案[（2015）京知民终字第1818号]、央视国际网络有限公司诉北京暴风科技股份有限公司侵害著作权纠纷案[（2015）京知民终字第1055号]。法院认为，涉案体育赛事直播画面独创性较低，不构成作品，应当适用反不正当竞争法进行保护。
14.关于网络游戏直播画面，上海浦东法院于2019年11月13日审结暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案。法院认为，网络游戏动态画面是否可以视为类电作品，应衡量此画面是否由一系列有伴音或无伴音的具有独创性的画面组成。涉案《守望先锋》游戏为大型的即时在线射击类游戏，从其运行的整体画面效果看，完全符合著作权法关于独创性的要求，呈现出来的都是连续的动态画面，故可将涉案《守望先锋》游戏认定为类电作品。一审：上海浦东法院（2017）沪0115民初77945号。
15.关于人工智能生成物，北京互联网法院于2019年5月7日审结北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷案。法院认为，软件自动生成文字内容不构成作品。一审：北京互联网法院（2018）京0491民初239号。
16.（美）卡多佐著、张维编译：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年5月版，第3、80页。
17.孔祥俊著：《知识产权法律适用的基本问题－司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年3月版，第157页。
18.诚如卡多佐大法官所言：“法官们有时候是在没有感情的逻辑的驱使下，不得不在没有任何选择的可能下逼迫自己做出了无情的判决，他们自己也会牺牲正义情感而屈从于形式上的仪式而感到难过，他们在执行这些仪式的时候，只能假装自己没有看到正义的情感，这样做无异于往自己的身上插了一把刀子，而他们也只能安慰自己这是在恪守本分地做事。被牺牲掉的东西成为献给法理学诸神祭坛上的祭品。”详见（美）卡多佐著、张维编译：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年5月版，第127－128页。
19.刘星著：《法律是什么――二十世纪英美法理学批判阅读》，中国法制出版社2015年8月版，第87页。
20.例如，专利法第一条规定：“保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”；著作权法第一条规定：“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”；反不正当竞争法第一条规定：“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。
21.上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司诉北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司、张牧野不正当竞争纠纷案。一审：徐州中院（2017）苏03民初27号；二审：江苏高院（2018）苏民终130号。详见“‘鬼吹灯’系列作品名称的反法保护 ”，“江苏知产视野”微信公众号2019年11月8日，载于https://mp.weixin.qq.com/s/o7z9tqabChulvqdntaKxGA。
22.天津天隆种业科技有限公司与江苏徐农种业科技有限公司侵害植物新品种权纠纷案。一审：南京中院(2009)宁民三初字第63号、（2010）宁知民初字第069号；二审：江苏高院（2011）苏知民终字第0194、（2012）苏知民终字第0055号。该案入选 2014年全国法院知识产权司法保护十大创新性案件，并于2017年3月9日被最高人民法院公布为指导案例86号。详见“植物新品种侵权诉讼中的公共利益考量”，“知产视野”微信公众号2017年5月2日，载于https://mp.weixin.qq.com/s/RaDG3SurKOoDGmGNd9E8pQ。
23.我国植物新品种保护条例第六条规定：“完成育种的单位或个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”
24.浙江方爵进出口有限公司诉中华人民共和国镇江海关及第三人安徽海螺集团有限责任公司撤销行政处罚决定纠纷案。一审：镇江中院（2016）苏11行初48号；二审：江苏高院(2017)苏行终157号。详见 “‘中国制造’海外形象的司法维护”，“知产视野”微信公众号2018年1月3日，载于https://mp.weixin.qq.com/s/yHPp9e4cYOtW_EfeJnt01g。
25.2019年9月23日，最高人民法院就再审申请人本田技研工业株式会社与被申请人重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷案作出再审判决[(2019)最高法民再138号]，撤销二审民事判决，认定被申请人的涉外定牌加工行为构成商标侵权。有评论认为，上述认定，与最高人民法院曾在2015年的“PRETUL案”和2018年的“东风案”中认定涉外定牌加工行为不构成商标侵权的结论大相径庭，表明最高人民法院的司法观点正在发生重大转变，且对“商标性使用”“相关公众”等重要问题做出了更加符合法律本意的解读。详见：“涉外定牌加工被认定构成商标侵权－评最高院改判本田‘贴牌加工案’”，载于https://mp.weixin.qq.com/s/lEaJqHoofIrBGOS_scIGDg。
26.（美）卡多佐著、张维编译：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年5月版，第73、74、79页。
27.截至目前，经最高人民法院审判委员会讨论通过，并以最高人民法院公告形式发布的指导案例共21批112件。此外，北京知识产权法院成立后建立了案例研究基地，当事人及其代理人可以提交我国各级法院做出的包含具有指引意义裁判规则的已生效裁判，既包括最高人民法院指导性案例、公报案例等，也包括在司法实践中被广泛认可而实际发挥审判指引作用的案例等。
28.胡云腾：“如何参照指导性案例”，《人民法院报》 2018年8月1日，载于https://mp.weixin.qq.com/s/xCTmMYNZmzrqEVdoxtpVeg。
29.孔祥俊著：《司法哲学》，中国法制出版社2017年5月版 ，第170－171、176－177页。
30.（美）爱德华·杰·德维特，翻译：胡雪梅、韩春海：“当法官必须要牢记的九点”， “法官之家”2014年7月1日，?载于https://wk.baidu.com/view/afdbfc6ade80d4d8d15a4ff6?from=singlemessage。
31.刘星著：《司法的逻辑――实践中的方法与公正》，中国法制出版社2015年11月版，第76页。
32.“法理学在何种意义上有助于部门法学？”“中国法律评论”微信公众号2017年10月5日，载于https://mp.weixin.qq.com/s/Gw5cw_6HWawfpMkkXBe9BQ。
33.雷磊：“法哲学在何种意义上有助于部门法学”，载于《中外法学》2018年第5期。
34.上诉人深圳市吉祥腾达科技有限公司与被上诉人深圳敦骏科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案[（2019）最高法知民终147号]，详见“最高法院知识产权法庭公开宣判一起涉及网络通信领域多主体实施方法专利的侵权纠纷案件”，“最高人民法院知识产权法庭”微信公众号2019年12月10日，载于https://mp.weixin.qq.com/s/8SYGBttzsmsgALnYgfSw3Q。
35.二审法院认为：“涉案专利系典型的‘多主体实施’的方法专利，该技术方案在实施过程中需要多个主体参与，多个主体共同或交互作用方可完整实施专利技术方案。本案中，由于索尼中国公司仅提供内置WAPI功能模块的移动终端，并未提供AP和AS两个设备，而移动终端MT与无线接入点AP及认证服务器AS系三元对等安全架构，移动终端MT与无线接入点AP及认证服务器AS交互使用才可以实施涉案专利。因此，本案中，包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整实施涉案专利。同时，也不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形。在没有直接实施人的前提下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权，不符合上述帮助侵权的构成要件，而且也过分扩大对权利人的保护，不当损害了社会公众的利益。据此，根据专利应用法律司法解释二第二十一条第一款的规定，索尼中国公司的行为不构成帮助侵权。”详见西安西电捷通无线网络通信股份有限公司诉索尼移动通信产品（中国）有限公司侵害发明专利权纠纷案，一审：北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号；二审：北京高院（2017）京民终454号。
36.张广良：“专利侵权判定规则的进一步完善－以满足产业创新与实质性保护需求为目标”，人民法院报2019年12月11日，载于http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2019-12/11/content_163275.htm?div=-1&from=singlemessage&isappinstalled=0。
37.（美）小奥利费.温德尔. 霍姆斯著：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
京公网安备 11010502049464号