作者：黄汇 西南政法大学教授、博士生导师
我国2018年开始实施的《反不正当竞争法》第8条就“虚假宣传”不正当竞争行为进行了规范，根据该条之规定，虚假宣传行为实际上包括虚假宣传行为、误导宣传行为和帮助实施虚假误导宣传行为三种情形。反法有关“虚假宣传”的法律规定并不复杂，但有两个疑难问题尚需从理论上加以进一步阐明：第一，“虚假宣传”不正当竞争行为的认定是否需要以原被告双方存在竞争关系为前提？竞争关系和竞争法律关系如何区分？“虚假宣传”不正当竞争行为，原告的适格性如何判断？其和损害赔偿的确认又是什么关系？第二，“虚假宣传”不正当竞争行为的边界究竟何在？它和经营者正当的商业言论之间如何区分？和一般的夸张式宣传又如何划界限？反法如何在遏制不公平竞争的同时又有效促进自由竞争的实现？以下，笔者将就这两个问题展开分析：
一、竞争关系和原告主体适格性问题之辨
近代以来，随着人类社会从传统的工业经济向现代信息经济转变，市场主体的竞争关系亦从传统的同业竞争开始向跨界竞争转变，因此以传统的竞争关系尤其是同业竞争关系为基础来界定不正当竞争行为的做法正逐步退出历史舞台。现代《反不正当竞争法》以行为为界定中心，具有一定经营目的的市场主体之间，只要其行为违反了一般的商业德道和竞争原则，构成了对他人竞争优势和商业机会的不当削弱或掠夺，就可以认定不正当竞争行为的成立，而无需再考虑原被告之间是否存在竞争关系，在此意义上《反不正当竞争法》成了名副其实的社会秩序法或者行为调控法。
尽管如此，需要我们特别注意的是：首先，虽然竞争关系并非不正当竞争行为的一般性构成要件，但在民事侵权意义上，仍然是原被告之间能否成立不正当竞争行为的构成要件。换而言之，在民事诉讼中，原告起诉的目的不在于被告是否构成一般意义上的不正当竞争行为，而在于对原告是否构成侵权意义上的具体不正当竞争行为，也即被告的行为是否构成对原告侵权的不正当竞争行为[1]，它是原告发动反不正当竞争之诉的重要前提。
这也就是说，虽然竞争关系的存在不再是不正当竞争行为的判定前提和依据，但在不正当竞争民事诉讼中，原被告之间必须具有由不正当竞争行为所产生的竞争法律关系，而竞争法律关系的本质是原被告之间在竞争利益上的损害与被损害关系[2]。竞争法律关系是指由特定法律事实所引起的权利义务关系。竞争法律关系和竞争关系存在本质的不同，后者具有抽象性、概括性和整体性，而前者则具有现实性、特定性和个案针对性。针对虚假宣传不正当竞争行为而言，虽然无需再考虑当事人之间是否存在抽象意义上的竞争关系，但仍应考虑是否存在因被告的虚假宣传不正当竞争行为所引发的具体竞争法律关系。被告的虚假宣传不正当竞争行为作为一种法律事实，它是引起原被告之间具体竞争法律关系的重要前提，如果被告的虚假宣传行为不足以引起原被告双方之间具体的竞争法律关系，或者原告不能对此加以充分地举证证明，即无发动虚假宣传不正当竞争之诉的前提。这也就是说，当原被告双方并未因一个具体的虚假宣传不正当竞争行为从而超越抽象的竞争关系进入到一个具体的竞争法律关系状态时，即无原被告双方之间利益损害与被损害，诉与被诉的引发关系，自然也就没有原告提起虚假宣传不正当竞争之诉的根本性前提。
其次，据民事诉讼法的基本原理，就虚假宣传不正当竞争行为而言，能够提起相关民事诉讼的还必须是一个适格的当事人。所谓当事人适格，是指对于具体的诉讼作为当事人起诉或应诉的资格，只有满足当事人适格要求之主体才是正当当事人，而判断正当当事人的标准之一就是原告具有请求司法救济的利益，亦即具有诉的利益的人，才能视为是案件的正当当事人[3]。这无论是对于形成之诉、给付之诉还是确认之诉皆如此。总之，在虚假宣传不正当竞争行为的认定中，我们应处理好泛化的竞争关系界定和特定原告对具体诉的利益之间的关系。扩大对竞争关系的认定绝不等于对原告资格认定的随意突破，在具体的个案诉讼中，原告仍必须证明自己主体的适格性，必须证明自己和具体的诉之间具有法律上的牵连关系，必须证明自己因虚假宣传不正当竞争行为受到了具体的利益侵害。因为，法律不应让一个不适格的原告通过主张虚假宣传诉讼来遏制竞争对手的正常经营，更不允许其因此而获得不当得利。总之，不正当竞争行为损害既可以针对特定对象（如混淆、侵犯商业秘密和商业诋毁行为）进行，也可以指向不特定对象进行，但能够提起民事诉讼的原告必须是直接的特定的受害者，即便是没有特定指向的行为，如虚假宣传行为，原告也必须证明其受到特定和具体的损害，即当事人之间的损害关系能够特定化，才可以提起民事诉讼[4]。否则，如果简单地将市场经济活动一般意义上的竞争关系等同于《民事诉讼法中》直接的利害关系，将实质性地架空《民事诉讼法》的明文规定，使既有的民事诉讼的相关理论和实践受到严重的冲击[5]。
再次，就虚假宣传不正竞争行为的损害认定来看，正如“哪里有竞争，哪里就有不正当竞争一样”[6]，“哪里有竞争，哪里就有损害”，但我们不能因为有损害的存在就机械地推定竞争行为的非正当性，而是应对竞争行为本身做良性竞争还是恶意竞争，合法竞争还是非法竞争，公平性竞争还是掠夺性竞争的区分和判断。而同样是损害也必须区分是必须得到法律矫正的损害，还是竞争法基于自由竞争需要属于其他经营者必须容忍的损害。如果属于后者，竞争法自无调整之必要。另外，就具体的虚假宣传不正当竞争行为而言，起诉的主体还应当和虚假宣传行为可能造成的结果之间存在因果联系[7]。不存在因果关系的起诉主体显然不是一个适格的主体。而且，这种因果联系还必须是具体的、确凿的和有据可考的，反之盖然性的、想象的、或推定的因果关系，不能作为定案的依据。
最后，就具体的损害赔偿额来看，即便是一个适格的原告具有主张被告从事虚假宣传不正当竞争行为的具体事实和理由，其也未必能主张所有的损害赔偿，而是应就自己的损失和被告虚假宣传不正当竞争行为之间原因力的大小进行充分地举证后，由法官按比例原则来加以科学地确定。当然，如果原告根本无以证明因被告的虚假宣传行为使自己的合法利益受到了损害，或者即便证明了损害的存在，但因其和被告的虚假宣传行为之间没有直接的因果关系或者是二者的原因力关系微乎其微，那么即使被告的虚假宣传行为的确存在，也不应负有向该不适格之原告承担赔偿损失的民事责任。
总之，对虚假宣传行为的认定，我们既要防止对真实虚假宣传不正当竞争行为的惩治不力，也要防止无直接因果关系和无实际损害者不当发起反不正当竞争之诉，从而造成司法资源的浪费。只有在二者之间保持科学和精妙的平衡，才能在维护公平竞争秩序的同时，激发经营者参与市场竞争的积极性。
二、虚假宣传不正当竞争行为认定的边界
虚假宣传不正当竞争行为认定中另一个重要的问题即是其边界究竟何在？具体而言，我们认为，需要把握以下几个问题：
第一，应科学区分虚假宣传行为和正当商业言论之间的关系。虚假宣传不正当竞争行为的认定中，虚假不是关键，欺骗和误导才是核。因为，虚假宣传只有达到了致人误解的程度时，才会影响到消费者的消费抉择，进而影响到公平竞争的市场秩序和权利人对顾客的垄断权。换而言之，如果当事人仅仅是对自己商品质量及其功能的一种虚构性想象，一种憧憬式描述，一种诗情画意式的展望，或系对商品所寓意的美好生活梦境般的憧憬式宣传，都应当是竞争者的自由。此时，即便不同竞争者都使用了相同或近似的话语、符号、图案、背景、或照片、场景、图景、色彩来进行描述，只要这种描述本身不足以造成对消费者的欺骗或混淆误认，该种使用行为也就不构成不正当竞争。尤其是一些原本就具有某种固有含义的特定表述诸如“皇家享受”、“御府规格”、“宫廷御用”、“皇家配方”等语词及其相关形象，如中外皇室宫廷雕梁画栋、亭台楼阁、莺歌燕舞、富丽堂皇之造型及相关形象，因它代表的是人们对一种高品质和尊贵典雅生活的理想化追求。这种语汇及其相关形象任何人都不能独占，而是应当保留在公有领域共享的世界。这类符号及其相关形象类似于商标法上的“功能性”标志，任何人都不能通过任何手段和方式来进行私有和独占。否则，它将增加其他经营者的商业推广成本和社会公众的想象成本。经营者使用这些标志只要不是基于不道德的商业竞争目的，不违反公平竞争的伦理要求，不会导致对消费者的欺骗误认，都应当是行为人的自由，即它属于经营者商业言论自由的一部分。相反，对这些语词的过度垄断恰恰会带来不正当竞争，从而限制其他竞争者的平等竞争权。
第二，虚假宣传还应与具有一定艺术表达形式的夸张宣传区别开来，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第2款明确规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传。”既然是宣传，其往往都具有一定的艺术性、超现实性甚至是夸张性的成分存在，以引起消费者的想象性憧憬，并唤起其消费上的共情能力，进而引发消费者的消费欲望。这也是广告宣传的价值和功能之所在。比如，在乳品广告上使用“亲近阳光，新鲜自然”的宣传语，在相机上使用“一切美好皆由您掌控”，将自己经营的酒店形容成“东方威尼斯”、“东方维也纳”，在洗发露上使用“青春永驻，焕然一生”，在化妆品上使用“去年二十，今年十八”等宣传口号，其虽非事实，但因其不足以引起人们对产品性质、质量、功能等方面的误解，此时亦不能认为存在虚假宣传。因为原本经营者都应具有一定程度商业上的言论自由，比如除了进行夸张式宣传外，经营主体还享有对他人的商业标识进行比较广告或者戏谑模仿的权利，比如经营者在灯泡上宣传自己的产品为“灯泡中的劳斯莱斯”，在开关上使用“开关王国的宝马”，只要其不会构成对消费者的欺骗及其误导，也不存在对商标权人合法商标权搭便车的行为，同样不宜认定为虚假宣传行为。反之，即便宣传内容确凿无疑，但因内容不准确或不完整全面，仍然容易导致消费者混淆误认的，亦构成引人误解的虚假宣传行为。
最后，对一些以地理区域进行冠名的商品，如巴西烧烤、日本料理、意大利面等，因使用者并非在严格的地理标志产品意义上使用这些地理名称，而仅代表的是一种风味，一种制造技艺的集合，即只要其制作方法、制作流程、制作工艺及其最终产品体现了前述称谓所代表的风味特色，就不能以其实际并非产自该地理区域，而认为其构成了虚假宣传。因为，消费者根据自己的消费经验、消费习惯和经验常识显然不会被误导，即消费者不可能认为这些产品直接源自或产自于巴西或日本，而更多会相信它们仅是一种制备工艺、制造流程和制作特色的别称，其更多是一种产品风味特色的象征性集合。因此，即使经营者使用了诸如此类表述，因其不可能引发消费者的混淆误认。因此，在这种意义上使用前述地理名称，也难以认定虚假宣传行为的成立。总之，反不正当竞争法是一系列竞争自由滥用行为的遏制规则，其意在更公平的层面上促进自由竞争，而非遏制和打击合法的自由竞争。竞争首先是自由的，自由竞争是市场效率的基石，也是市场优化配置资源的重要前提和制度性源泉。因此，竞争者完全有权利以其认为合适的手段展开自由竞争，这也是竞争者平等的必然要求，否则过度强调所谓的公平竞争将会和对自由竞争的保护不力一样有害。
因此，针对虚假宣传行为，反法的适用需要在严格的反不正当竞争保护与一定程度的商业言论自由之间进行科学的权衡和抉择。针对虚假宣传行为的遏制，既不能对不诚信的违背商业伦理和商业道德的虚假宣传行为放任自流，也不能对合理的正当商业言论进行过度的抑制，而是应在这二者之间划清合理的边界，并保持必要的弹性和张力。否则，过犹不及，其结果可能既不利于公平竞争的实现，也不利于对市场自由竞争的促进，更不利于对消费者福祉的增进。
注释：
1 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（总论）》，法律出版社2019年版，第215页。
2 王艳芳：《反不正当竞争法中竞争关系的解构与重塑》，载《政法论丛》2021年第2期，第25页。
3 田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2015年版，第114-115页。
4 王艳芳：《反不正当竞争法中竞争关系的解构与重塑》，载《政法论丛》2021年第2期，第25页。
5 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（总论）》，法律出版社2019年版，第218-219页。
6 [德]服诺克·亨宁·博德维希主编：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2016年版，第1页。
7 宋晓敏、卢建莉：《反不正当竞争法对虚假宣传行为如何判定》，载《中国商报》2020年10月15日第03版。
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