作者：
李 楠 合肥市中级人民法院合肥知识产权法庭四级高级法官
祁晨娉 合肥高新技术产业开发区人民法院三级法官助理
内容提要
宣传是商家为其销售的商品或提供的服务提升人气、促进销售的一种手段，在竞争日益激烈的市场环境中，宣传的必要性和重要性已无需多言。经营者在宣传中应当向相关公众传递有关商品或服务真实的信息，如在宣传中进行虚假宣传，就会构成不正当竞争行为。本案中行政机关针对培训机构在经营活动中的虚假描述教师人数、学历和升学率的乱象，通过行政处罚等方式全面履行监管职责，不仅推动培训机构经营主体规范自身竞争行为，更是全方位保护消费者的合法权益，对行政机关的执法具有一定的指导意义。
关键词
不服行政处罚和行政争议 不正当竞争 虚假宣传 混淆行为虚假广告 决定程序
裁判要旨
培训机构在宣传展板中关于教师人数、学历和升学率的描述也与实际不符，其行为符合《反不正当竞争法》对于虚假宣传行为规定的构成要件，同时培训机构主观存在借由其他经营者的声誉提升自身的竞争优势以增加交易机会的意图，客观上采用了虚假的内容用语宣传，构成虚假宣传的不正当竞争行为。
基本案情
2021年7月23日，行政机关对某培训机构现场进行检查，认为某培训机构在经营场所入口及场所内悬挂展板中宣传的教师人数、教龄比例、获得的荣誉、升学率等内容不属实；经营场所内“名师风采”宣传栏目中宣传的教师人数与实际教师人数、学位、学历不符。2021年11月2日，该行政机关依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二十条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款第一项作出行政处罚决定书，对某培训机构罚款200000元整；某培训机构认为该行政处罚过重，事实认定不清、证据不充分、程序违法、适用法律错误、处罚过重，遂申请行政复议，行政复议决定书维持了行政处罚决定书。某培训机构不服行政处罚决定及行政复议决定书，认为行政处罚和行政复议事实认定不清，证据不充分；行政处罚程序违法；适用法律错误。遂诉至法院，请求撤销行政复议决定书和行政处罚决定书。
裁判结果
一审法院作出行政判决：驳回某培训机构的诉讼请求。经安徽省合肥市中级人民法院审理，驳回上诉，维持原判。本案现已生效。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据本案某培训机构的诉请及理由，本案的争议焦点归纳如下：本案行政处罚的法律适用是否准确、案涉行政处罚决定以及行政复议决定是否应予撤销。
一、本案行政处罚的法律适用和事实认定是否准确
《反不正当竞争法》规定不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。法律条文将“扰乱市场竞争秩序”纳入了不正当竞争行为，这也成为判断竞争行为正当性的基本依据之一。结合查明的内容，某培训机构在经营场所入口及场所内悬挂的宣传展板中宣传教师人数、教龄比例、获得的荣誉、升学率等内容，主要在其经营场所入口及场所内来展示，受众范围有限，不属于商业广告，故本案适用《反不正当竞争法》处理并无不当。
某培训机构作为非学历教育培训机构，并获得民办学校办学许可证，应当具备必要的专业知识以及职业素质，其对办学过程中所涉内容包括教师的管理、教学质效等的注意程度应高于普通相关公众。《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者……”以及第二十条第一款规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”，本案中，某培训机构在经营场所入口及场所内悬挂的宣传展板中宣传的教师人数、教龄比例、获得的荣誉、升学率等内容不属实，其行为构成虚假宣传，本案行政处罚的法律适用准确。
二、案涉行政处罚决定以及行政复议决定的程序是否合法
经审查，本案行政处罚审核人员资格符合规定。就某培训机构提出的现场检查日期及行政处罚听证通知书抬头有误的问题，经查，该两处文字内容系笔误，某培训机构于2021年10月12日在该份送达回证上收件人处盖章签字，听证于2021年10月22日举行，某培训机构法定代表人参与听证并在听证笔录上签字落款，故本案听证程序不违反法律法规。
案例注解
一、虚假宣传与混淆行为辨析
日常生活中，对于虚假宣传的使用较为随意，虚假宣传的外延也有所扩展，在表述时对于夸张性宣传和混淆性宣传通常不加以区分。但在司法实践中，经营者的商业行为是属于引人误解的商业宣传还是基于实施混淆行为引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，往往存在较大争议，有观点认为，引人误解的前提是由于造成了混淆，由于虚假宣传与混淆行为均属于不正当竞争行为，而两者的认定和构成要件并不相同，区分虚假宣传与混淆行为对于准确适用法律是十分必要的。
《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”由此可见，虚假宣传往往是经营者主动地对自己所提供的商品或服务进行虚假或引人误解的宣传，具体表现包括宣传虚假的内容、故意片面地宣传部分真实内容以及将真实内容故意进行不恰当地使用，造成相关公众误解，从而获得本不属于自己的交易机会，而混淆行为是经营者对“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等”等作引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系，进而美化自身，目的是能够与特定的竞争者形成某种联系、进而造成误解，对于误解也不积极澄清，常见的表现形式就是山寨和高仿。相比混淆行为，虚假宣传的损害对象具有广泛性和不特定性，并且经营者可自主选择宣传形式和内容。具体到本案，培训机构在经营场所入口及场所内悬挂的宣传展板中对教师人数、教龄比例、获得的荣誉、升学率等内容表述的内容不真实，通过对虚假宣传与混淆行为的辨析，其行为应属于虚假宣传。
二、虚假宣传与虚假广告的区分
关于本案是否适用《反不正当竞争法》以及本案某学培训学校的行为是属于其自认为的“发布虚假广告”还是《反不正当竞争法》规定的“虚假宣传不正当竞争行为”，分析如下。
《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”
对比《反不正当竞争法》第八条的内容，笔者认为，二者具有一定重合之处，“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等”等作虚假或者引人误解的商业宣传既可能构成虚假宣传，又符合虚假广告的认定条件，而“发布虚假广告”是“虚假宣传不正当竞争行为”的特殊表现形式。广告的特征主要是：（一）宣传主体：商品经营者或者服务提供者；（二）介绍商品（或服务）：直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务；（三）媒介形式：通过一定媒介和形式进行扩散；（四）广告属性：具备广而告之的特征。前两个特征，与非广告宣传并无本质区别。第三个特征与第四个特征相结合，才是与非广告宣传的本质区别。商业广告属于商业宣传的一种，区别在于商业广告是通过一定的媒介和形式对不特定主体发布，以期达到广而告之的宣传目的。本案中，因培训机构在其经营场所入口及场所内悬挂的展板中进行宣传，没有广告主、广告经营者、广告发布者等的参与，且展板、宣传栏受众有限，无法达到广而告之的宣传目的，商业气息不浓厚，故培训机构的行为不符合商业广告中最重要的广而告之的特征，此外，本案中的展板、宣传栏则更多体现为呈现宣传内容的载体，而非扩散广告的媒介。
《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”由此可见，《反不正当竞争法》对“虚假宣传”的规制侧重于经营者的“经营行为”，涉及到经营者对商事活动整体性的规划与运作；而《广告法》对“虚假广告”的规制则侧重于“广告活动”，即通过一定媒介针对特定产品与服务的间接性宣传，二者属于一般法与特殊法之间的关系。本案当中，培训机构在其经营场所内及入口处设置的展板、宣传栏展示的内容包括，机构的教师人数、教师学历、教龄比例、获得的荣誉、升学率学位、学历等，是该机构对机构整体形象与基本信息作出的展示，是为了提升企业竞争力的经营行为，在这个行为当中，展板、宣传栏仅是作为表现载体，某培训机构并未通过该载体进一步对外传播，因展板、宣传栏受众有限，也无法达到广而告之的宣传目的，故某培训机构的行为不属于《中华人民共和国广告法》的调整范畴，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的经营活动，与第八条规定的情形“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，属于虚假宣传”相符，应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》相关处罚条款。
三、虚假宣传行为的不正当竞争法律规制
1、从侵害客体看行政处罚之必要性
《反不正当竞争法》第二条明确约定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。法律条文表明，反不正当竞争法保护的客体是竞争秩序与社会公益，社会公益既包括竞争者的合法权益，也包括消费者的合法权益。市场运行过程中，竞争的核心是吸引消费者，竞争的核心因素是经营者对消费者的争夺，赢得了消费者也即赢得了竞争；而另一方面，经营者之间的有效竞争则能够促使交易双方注重成本、提高质量，促使资源从低价值向高价值过渡。在此过程中竞争秩序的破坏并不以损害竞争对手的利益为唯一形态，因为竞争具有关联性，竞争的消极功能所产生的消极后果，对消费者的利益特别是对公益将产生消极影响——某一行为并非针对从事该行为的竞争对手，却可通过提高该人员相对于其竞争对手而言的竞争力来影响市场上的竞争，即使并不给其他市场主体带来损害，也会不公正地获得优于其真正竞争对手的优势和竞争能力，因而，反不正当竞争法保护的不是特定的竞争对手，而是竞争秩序，进而维护以消费者利益为代表的社会公益。因为消费者意味着市场份额与“关系利益”，是企业的根本利益所在，不正当竞争行为往往是通过改变消费者的购买取向来损害消费者的利益，由于信息的不对称性，消费者甚至不可能知道自己的购买取向受到影响而造成权利受损，而消费者本身势单力薄、议价能力较弱，争议标的较少，使得其难以在权益受损时发起维权。
本案中，某培训机构获得市场竞争力主要源自师资力量（包括教师人数、教师学历、教龄等）、教学成果即升学率。该机构在“我们的师资”栏目中宣传的教师人数与实际不符；宣传展板“名师风采”中宣传的老师学历与实际不符，另外，其在宣传栏中所宣传的升学率也与实际不符。因为信息的不对称性，对于经营者所宣传的内容，消费者客观上难以核实真伪，往往仅能够被动接受经营者的宣传信息，故该虚假宣传的内容对于改变消费者的购买取向，争夺消费者具有重大作用，该虚假宣传内容客观上为某学培训学校不当争取了市场竞争力，使其在市场竞争行为中占据优势地位，损害了其他经营者参与该领域竞争的公平性，进而损害了消费者的知情权与交易选择权。故本案中某培训机构的行为应当被处以行政处罚。
2、从过罚相当原则看本案行政处罚的正确性
过罚相当原则指的是对符合行政处罚构成要件的行为人科加的处罚，应当与其违法行为相均衡的处罚准则。该原则的实定法依据是《行政处罚法》第五条第二款，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
《反不正当竞争法》第二十条规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款之规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”
本案中，某培训机构作为教培市场主体，教培市场的重要参与者，在教培行业蓬勃发展的今天，没有做到规制自身行为，通过提升师资水平提升竞争力，而是通过虚假宣传师资力量、师资水平、所获荣誉不当获得优势竞争地位，其展板宣传栏已经设置了一段时间，虚假宣传的内容对其市场竞争力产生一定的影响，所带来的危害后果已经实际发生且无法预估，如不加以处罚，将对公平参与竞争的其他主体造成更为恶劣的示范效应，使得教培行业的其他经营参与者纷纷采取此种方式，获取不正当竞争优势地位，进而损害消费者的知情权，剥夺消费者依据各经营者实力公平选择交易机会的权利。如简单以外在形式认定某培训机构的违法行为属于发布虚假广告行为，适用“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款”，将使得某培训机构的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度与其所受的行政处罚明显失当。行政机关依据《反不正当竞争法》第八条规定以及第二十条第一款之规定，对某培训机构的行为进行处罚，处罚金额合理。本案对今后相关市场主体规范自身竞争行为，以及行政执法机关针对类似扰乱市场竞争秩序行为的处理，均具有指导意义。
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