作者：陈为 浙江省高级人民法院知识产权审判庭副庭长
近日，歌手单依纯在深圳演唱会未经授权翻唱李荣浩作品《李白》引发的版权风波，不仅揭露了音乐行业版权管理的漏洞，更折射出艺术改编与原创权益保护之间的深层矛盾，引发了社会各界对音乐著作权保护的广泛关注和深入思考。
笔者主审的百某公司与宋某公司、茶某公司著作权侵权案【（2020）浙民终 301 号，入库编号2024-09-2-158-020，以下简称《纳西情歌》案】，曾创下当时全国单首音乐作品著作权侵权赔偿额最高纪录，判决宋某公司、茶某公司赔偿百某公司经济损失70万元及维权合理开支11万元。该案在侵权违法所得计算方法上的创新探索，为音乐著作权侵权赔偿额的确定提供了重要的司法实践样本，入选了2021年中国法院五十件典型知识产权案例。
本文旨在通过分析这一判例，系统梳理音乐作品侵权赔偿计算方法，探讨不同计算路径的适用条件和司法裁判思路，为音乐著作权侵权案件的审理提供实践指引。
一、音乐作品侵权赔偿的法律框架与计算体系
现行《中华人民共和国著作权法》第五十四条第一、二款规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿”。这一规定确立了递进式的赔偿计算顺序：首先按照权利人的实际损失或侵权人的违法所得计算；前两者均难以计算的，可以参照权利使用费给予赔偿；最后才是法定赔偿。这一递进式规则体现了立法者对权利人利益保护的优先考量，同时也为司法实践中的赔偿数额确定提供了明确的指引。
《最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条进一步明确，“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。当发行减少量难以确定时，可以按照侵权复制品市场销售量确定”。在音乐作品侵权案件中，权利人的实际损失主要包括：本应获得的授权费损失、因侵权导致的作品销量减少、市场份额流失以及作品声誉受损等。其中，授权费损失是最直接、最常见的损失类型。根据中国音乐著作权协会（以下简称 “音著协”）的收费标准，音乐会、演唱会等现场表演的音乐著作权使用费计算公式为：音乐著作权使用费=座位数×平均票价×4%。每首歌曲在演唱会上表演所应获得的平均授权费则需以歌曲占比再进行分摊，当然歌曲完整度、演唱时长、代表程度等都会作为增加或降低授权许可使用费的考量因素。
侵权人的违法所得（侵权获利）的计算需明确“违法所得”的范围，通常包括侵权人因侵权行为获得的全部收入，扣除合理成本（如平台运营成本、推广费用）后的净收益。在演唱会侵权案件中，侵权人的违法所得主要包括：票房收入、直播打赏、商业赞助等与侵权演唱直接相关的获利。法院在计算时通常会考虑侵权作品对整体收益的贡献率，而非简单地将全部收入认定为违法所得。
当权利人的实际损失和侵权人的违法所得均难以确定时，法律规定可以参照权利使用费给予赔偿。参照权利使用费进行计算并非法定赔偿，而是实际损失和侵权获利的替代性计算方式。这使得在惩罚性赔偿制度下，参照权利使用费得出的赔偿额亦可以确定为基数。
针对故意侵权且情节严重的情形，著作权法还规定了惩罚性赔偿制度，即可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。根据最高法院的相关司法解释，“故意侵权且情节严重”主要包括以下情形：因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为。
当权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费均难以计算时，法院将适用法定赔偿，在500元至500万元的区间内酌情裁定。法定赔偿的适用需要法院综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节。在实践中，法院通常会综合考虑歌曲的类型、知名度、侵权情节、持续时间等因素酌情裁量赔偿额。对于故意侵权且情节严重的案件，法院通常会在法定赔偿额的中高位进行判决。
实践中还有裁量性赔偿的方式，当有证据证明权利人的实际损失或侵权人违法所得明显超过法定赔偿最高限额或低于法定赔偿最低限额的，法院可以根据案件具体情况在法定赔偿限额之外确定赔偿数额。裁量性赔偿这一方式的本质，仍然属于权利人损失或侵权人违法所得，而非突破法律框架的“自由裁量”。
同时，上述确定损害赔偿的计算方法亦可同时适用，比如对有证据支持的部分适用权利人损失、侵权人违法所得或许可使用费进行计算，其余部分运用法定赔偿，其目的均是为了能精准确定损害赔偿数额。
二、《纳西情歌》案的创新实践与裁判思路
基本案情：百某公司系涉案音乐作品《纳西情歌》的独家被许可人，该作品由歌手陈思思演唱，曾在2012年文化部春晚、中央电视台《回声嘹亮》等栏目中表演，具有较高的知名度。宋某公司的全资子公司茶某公司自2014年起在丽江千古情景区背景音乐以及《丽江千古情》演出第一幕《泸沽女儿国》中较为完整地使用了《纳西情歌》。
一审判决：杭州中院认定宋某公司、茶某公司侵害了涉案音乐作品的著作权，但认为百某公司以侵权获利方式计算的赔偿数额不能获得支持。在参考茶某公司向音著协缴纳许可使用费的基础上，适用法定赔偿方式，确定赔偿数额为25万元、合理费用为5万元，共计30万元。
二审改判：百某公司不服一审判决，向浙江高院提起上诉。浙江高院经审理后认为，本案应当采用侵权获利的计算方法，并最终判决宋某公司、茶某公司赔偿百某公司经济损失70万元及维权合理开支11万元，共计81万元。
（一） 违法所得计算方法的探索
第一，确立了利润贡献率的计算方法。法院认为，基于企业营业利润影响因素的复杂性以及知识产权价值的无形性，在著作权案件中以侵权人违法所得方式计算赔偿数额时，主要需依据权利人提交的侵权方获利证据，从侵权行为的具体样态出发，区分涉案知识产权要素创造的价值和不可归因于该要素的其他价值，在利润中析出专属于具体被侵权作品贡献的专有价值。
第二，建立了递进式的贡献率确定机制。法院通过复杂的经济分析，计算出音乐作品对茶某公司经营的利润贡献率区间为0.20%-1.43%。其中，按照音著协“门票收入×0.4%”的标准计算，贡献率为1.43%；按照茶某公司实际缴纳的许可使用费计算，贡献率为0.20%。
第三，综合考虑多重因素确定最终贡献率。法院在确定涉案音乐作品《纳西情歌》的具体贡献率时，综合考虑了以下因素：1.该作品在演出中的重要性（作为第一幕开场曲目，时长2分23秒，占整场演出的3.97%，系唯一被较完整使用词曲的作品，同时用于景区背景音乐及宣传推广）；2.作品的知名度和影响力（具有鲜明的丽江地域特色和一定的传唱度）；3.侵权行为的性质和情节（长期持续使用、主观恶意强）；4.企业的注意义务（宋某公司系专业经营主题乐园的上市公司，负有较高的知识产权保护义务）。
最终，法院确定涉案音乐作品的利润贡献率为0.8‰，并以茶某公司 2014-2019 年主营业务利润总额916,485,513.68元为基数，计算出侵权违法所得为70万元。
（二） 与音著协许可费标准的比较分析
本案另一个裁判亮点在于，法院将违法所得的计算与音著协的许可费标准进行了对比分析，为作品价值量化提供了客观参照。
音著协的许可费标准：根据音著协官网公布的主题公园类场所音乐使用许可规则，许可使用费的计算公式为“门票收入×0.4%”。茶某公司 2014-2019年的主营业务收入总额为1,273,457,067.12元，按照0.4%的标准计算，应缴纳的许可使用费为5,093,828.27 元。
实际缴纳情况：茶某公司2014-2019年实际支出的许可使用费仅为702,943元，远低于应缴纳的数额。这一差异反映出音著协集体管理的许可费标准与市场实际需求之间存在一定差距，在商业模式考量时可计为使用音乐作品经营者的利润来源，但在计算违法所得时则需考虑音乐作品在投入商业运营时的实际作用。
法院的价值判断：法院认为，著作权集体管理制度相较于权利人单独授权具有成本低、效率高的突出优点，故一般而言，使用者与集体管理组织之间的许可使用费低于使用者与单个权利人协商之后确定的许可使用费。因此，涉案音乐作品的贡献率应高于茶某公司实际缴纳许可使用费所对应的0.15‰的贡献率，而接近于茶某公司应该缴纳许可使用费对应的1.10‰的贡献率。
这一分析体现了法院对著作权集体管理与个体授权之间关系的深刻理解，也为后续案件中如何参考音著协标准提供了重要指引。
（三）本案的典型意义与创新价值
本案二审裁判具有多重创新价值和典型意义：
第一，确立了较高知名度音乐作品的商业价值。本案二审判决赔偿70万元，创下了当时全国范围内单首音乐作品著作权侵权赔偿额的最高纪录。这一判决充分体现了法院加大著作权保护力度的决心，对恶意侵权行为形成了强有力的威慑。
第二，创新了违法所得的计算方法。法院在探索以违法所得作为赔偿数额的计算依据时，灵活运用了计算与估算，使侵权获利更趋向于侵权作品实际给侵权人带来的获利。本案综合运用了调查取证、经济分析等制度和方法，引导当事人积极、全面、正确、诚实举证，提高了损害赔偿计算的合理性和科学性。
第三，体现了利益平衡的司法理念。法院在判决中兼顾促进作品传播与保护权利人之间的利益平衡，考量给予权利人充分救济和鼓励海量使用者与著作权集体管理组织签订许可协议、从而更好地促进音乐作品传播等因素。这种平衡理念对后续案件的审理具有重要的指导意义。
第四，为音乐作品价值评估提供了方法论。本案通过建立利润贡献率的计算模型，为音乐作品在商业演出中的价值评估提供了科学的方法，对类似案件的审理具有重要的参考价值。
三、对审判实践的指导价值与建议
（一）音乐作品侵权行为及其责任承担的认定标准
基于上述案例分析，对音乐作品著作权案件的审理可关注以下方面：
第一，权利归属的认定。在著作权侵权案件中，原告必须首先证明其享有所主张的权利，被告不认可则应提出相反证据。一般而言，原告可能提出的初步证据包括作品署名、著作权登记证书、作品著作权权属约定协议、生效裁判文书以及与涉案作品相关的权利声明、公证文件、作品创作过程性材料等。
第二，侵权行为的认定。根据《著作权法》第五十三条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，均构成著作权侵权。在音乐作品著作权侵权案件中，重点需要认定：1.是否存在未经许可的使用行为；2.使用行为是否属于著作权人专有权利的范围；3.使用行为是否具有商业性质（是否有合理使用的适用空间）。
第三，主观过错的认定。对于故意侵权的认定，需要综合考虑以下因素：1.侵权人是否明知权利存在；2.是否存在恶意规避授权程序的行为；3.是否存在重复侵权的情形。值得注意的是，知识产权侵权（infringement）在侵权构成要件中与普通民事侵权（tort）的区别在于，前者一般认为是对专有权利的侵害，不区分是否具有主观过错，而后者需要根据具体法律规定适用过错责任原则或无过错责任原则。因此，只要未经音乐作品权利人许可，也没有法律规定的抗辩理由，擅自使用作品的行为即构成侵权，至于行为人的心理状态如何，是否具有主观过错，只影响损害赔偿数额或救济方法，并不影响对行为构成侵权的认定。
第四，改编作品的特殊认定。我国《著作权法》将改编权纳入演绎行为的框架进行设定，其鼓励的是改变原作品创作出新作品的行为。但对于著作权人，《著作权法》同样赋予了作者控制改编行为的权利，即《著作权法》第十三条规定演绎作品的著作权由演绎人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因此，对于改编作品的侵权认定，需要重点审查：1.改编是否具有独创性，是否构成新作品——区分改编还是复制或修改；2.改编是否获得原著作权人的授权——区分是否有权改编；3.改编是否歪曲、篡改了原作品——确定是否侵害保护作品完整权。
（二）赔偿计算方法的选择与适用
在选择和适用赔偿计算方法时，应当遵循以下原则：
第一，严格遵循递进式计算顺序。根据《著作权法》第五十四条的规定，赔偿计算应当按照以下顺序：1.权利人的实际损失或侵权人的违法所得；2.权利使用费；3.法定赔偿。这一顺序体现了对权利人利益的优先保护，系法条规定的适用顺序，法院应当严格遵循。
第二，精准确定权利人实际损失。权利人的实际损失可以根据因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与单位利润乘积计算。在音乐作品案件中，实际损失主要包括：1.授权费损失，可参考音著协标准或市场行情；2.销量损失，如因侵权导致正版唱片销量下降；3.声誉损失，如作品被歪曲使用导致的价值贬损。
第三，科学计算侵权人违法所得。侵权人的违法所得应当包括因侵权行为获得的全部收入扣除合理成本后的净收益。在计算时需要注意：1.确定侵权行为的持续时间和影响范围；2.评估侵权人利润率的合理性，必要时可参考权利人的利润率或行业平均利润率；3.区分侵权行为对整体收益的贡献率。
第四，准确适用权利使用费。当实际损失和违法所得均难以确定时，可以参照权利使用费的确定赔偿额。在适用时需要注意：1.选择合理的参照标准，如音著协标准或市场行情；2.考虑案件的具体情况，如作品知名度、使用方式、侵权情节等；3.避免机械套用，应当进行必要的价值判断。
第五，合理适用法定赔偿。法定赔偿是在其他方法均无法适用时的兜底选择，法院应当在500元至500万元的范围内，综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等因素确定赔偿数额。
第六，审慎适用惩罚性赔偿。对于符合故意且情节严重的侵权行为可适用惩罚性赔偿加以惩戒。对于惩罚性赔偿的适用，一是需要当事人在诉讼请求中明确，法院不能依职权主动适用；二是需要严格按照惩罚性赔偿的适用条件进行论证；三是在确定基数时可合理利用估算与概算的方式，但在确定基数和倍数时不能重复考虑相应的惩罚性因素，否则会使同一惩罚性赔偿适用的因素被反复考虑，从而使惩罚性赔偿制度失去其功能。
（三）利益平衡的考量与实现
在音乐作品著作权侵权案件的审理中，利益平衡不仅是立法的价值导向，更是司法裁量的核心技艺。随着人工智能技术的迅猛发展以及音乐使用场景的日益多元化，传统的平衡框架正面临新的挑战。笔者认为，审理相关案件时，应当从以下四个维度深化利益平衡的司法考量：
第一，保护创新与促进传播的平衡：从“单向惩戒”转向“双向激励”。
在新媒体和AI技术深度介入音乐产业的当下，利益平衡原则需要有新的内涵。传统裁判思路往往侧重于计算权利人损失或侵权人违法所得，却容易忽略音乐作品“传播即价值”的特殊属性，频发的改编权或表演权纷争，实际上是尊重原创与鼓励创作之间的内在冲突。因此，在考虑保护著作权的同时，也要考虑新技术或新方式使用音乐作品等扩展传播手段在提高作品使用效能中的作用。人民法院在审理类似案件时，应当区分“商业性搭便车”与“艺术性再传播”。对于能够客观上显著提升原作品知名度、且未对原作品市场价值造成实质性损害的传播行为，在确定赔偿数额时可作为减轻因素。但需通过判赔说理明确“先授权后使用”的法律底线，引导演出行业主动建立快速授权通道，使翻唱者从“侵权者”转变为“传播者与付费者”，实现“创作—传播—回报—再创作”的良性循环。
第二，严格保护与比例原则的平衡：区分“不同场景”“不同过错”“不同贡献度”的判赔标准。
比例原则要求赔偿数额与侵权行为的危害程度相适应。在翻唱类侵权案件中，侵权场景千差万别：既包括万人体育馆的商业演唱会，也包括小型Livehouse的即兴翻唱、网络直播间的实时表演、甚至短视频平台用户或AI翻唱。法院在审理时，应当综合考量以下因素，避免“一刀切”式的法定赔偿：
1.商业性质与规模。大型演唱会门票收入高、商业赞助多，侵权获利空间大，赔偿基数应相应提高；非商业性、小规模的翻唱，可探讨是否有合理使用制度的适用空间。
2.主观过错程度。是否存在事先收到权利通知后仍继续侵权的情形？是否曾与音著协或权利人进行过授权协商但未达成协议？是否在事后主动补缴许可费并停止侵权？这些情节直接决定了赔偿数额中关于利润率、贡献度等的确定。
3.作品使用程度。是全曲完整翻唱，还是仅使用片段或作为串烧的一部分？在《纳西情歌》案中，法院正是因为被告较完整地使用了整首歌曲且作为演出第一幕开场曲目以及主题乐园背景音乐等因素，才认定了较高的贡献率。反之，若仅使用数秒或作为背景烘托，则应降低赔偿。
4.人类创作的贡献度。在AI产业快速发展的背景下，人民法院需要面对两类新问题：一是涉AI生成音乐的侵权认定，二是利用AI工具实施侵权的责任承担。对于利用AI技术“洗稿”式改编音乐作品（如改变旋律线但保留核心乐句）的行为，因其技术隐蔽性强、侵权效率高，可根据其规模认定主观故意较为严重。但另一方面，如果AI生成内容仅是在海量数据训练中偶然生成了与现有作品相似的片段，且侵权人能够证明其已尽到合理注意义务（如使用正版数据集、设置过滤机制），则应考虑不宜简单认定构成侵权或适用高额赔偿。毕竟对于AIGC是否能构成作品的司法判断标准仍未清晰，此时，应当贯彻比例原则，重点审查AI生成过程中的“人类控制程度”和“侵权可预见性”，避免因过度惩戒而阻碍人工智能产业的正常创新。
第三，个体利益与公共利益的平衡：划定“合理使用”与“侵权使用”的边界。
一般而言，商业演唱会中的完整翻唱行为，因其具有直接或间接的商业性质，且使用程度较高，难以成立合理使用。但对于翻唱场景下的下列情形，仍有合理使用制度的适用空间：公益性演出中的少量翻唱，且未向观众收取门票或获得赞助；直播场景下的即时性、偶发性翻唱，未形成固定录制品或回放；为评论、介绍某作品而进行的必要引用式翻唱，且未实质替代原作品。在AI训练数据大规模使用音乐作品的现实下，僵化保护个体利益亦可能阻碍文化传承与技术发展。虽然《著作权法》的合理使用制度并未明确涵盖“文本与数据挖掘”，但司法实践可以借鉴合理使用制度的适用条件，探索例外规则。通过个案审查确定的方式，达到个体利益与公共利益的平衡，也是司法不断符合新技术发展的现实需求。
第四，国内保护与国际接轨的平衡：在音乐版权治理规则上争取话语权。
随着音乐作品的跨境使用以及AI模型的跨国训练日益频繁，著作权保护的国际协调成为必然。法院在审理涉外音乐作品著作权案件时，不仅要遵守《伯尔尼公约》等国际条约的最低保护标准，更应关注全球范围内AI生成物著作权侵权规则的立法动态。同时，对于中国音乐作品在海外被翻唱、但侵权结果及于国内的情形，亦可依据侵权结果地原则行使管辖权。在确定赔偿额时，可以参考国际演出行业通行的许可费率标准（如国际作者和作曲者协会联合会的相关指引），实现国内保护与国际惯例的合理对接，从而在国际规则博弈中维护我国音乐创作者的合法权益和AI产业的公平竞争环境。
综上，音乐作品著作权侵权损害赔偿制度的完善，尤其是利益平衡的运用，更应嵌入具体的裁判场景——从单依纯翻唱《李白》的演唱会现场，到AI大模型的海量数据训练，法院需要以动态、精细、面向未来的司法智慧，在保护权利与促进创新之间找到最佳平衡点。唯有如此，音乐作品著作权侵权损害赔偿制度才能真正发挥“定分止争、引领发展”的制度功能。
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