作者：黄武双 华东政法大学教授、博士生导师
我国最近司法实践中，在技术类知识产权案件的损失赔偿计算中经常使用“技术贡献率”这一概念。所谓损害赔偿中的技术贡献率，是指被侵犯受知识产权保护的技术，在整个侵权产品所用技术中的占比。在计算损害赔偿时，须用因侵权所获整体利润乘以该比例。自最高人民法院北京精雕科技诉深圳创世纪等侵害技术秘密纠纷案二审判决【（2023）最高法知民终2039号】作出以来，实务界已经关注到最人民法院在判决中认定技术贡献率为100%的观点，就此展开了讨论。
为了澄清这一问题，以下将对全球主要发达国家司法实践中，在计算损害赔偿数额时是否采用技术贡献率，做一个全面梳理。
我国最近司法实践中，在技术类知识产权案件的损失赔偿计算中经常使用“技术贡献率”这一概念。所谓损害赔偿中的技术贡献率，是指被侵犯受知识产权保护的技术，在整个侵权产品所用技术中的占比。在计算损害赔偿时，须用因侵权所获整体利润乘以该比例。自最高人民法院北京精雕科技诉深圳创世纪等侵害技术秘密纠纷案二审判决【（2023）最高法知民终2039号】作出以来，实务界已经关注到最人民法院在判决中认定技术贡献率为100%的观点，就此展开了讨论。
为了澄清这一问题，以下将对全球主要发达国家司法实践中，在计算损害赔偿数额时是否采用技术贡献率，做一个全面梳理。
一、美国、日本、英国、德国的司法实践
（一）日本
在株式会社サ力工诉トラスコ中山株式会社和コ一ジ産業株式会社一案判决中，日本知识产权高等法院论述了上诉人专利与被上诉人专利在涉案产品中的体现情况，认为被上诉人专利的要素在外观上体现的很少，且上诉人专利的美观要素和防倾斜要素都被被上诉人作为卖点宣传，所以认为上诉人专利在商品中起到了吸引顾客（或者说满足顾客需求）的效果，法院根据贡献率以及推翻事由认定专利权人所受损害应当在销售利润基础上减少20％。[1]
在贡献率方面，法院并未明确给出技术贡献率的认定数据，20％的比例是在综合考虑了贡献率、销售规模、消费者吸引力卖点等因素后直接得出的。在日本，以该案判决为线，之后的判决中基本是以原告举证的全部利润额为基础，在此基础上由被告对非贡献率等推翻事由承担举证责任。[2]
（二）美国
在美国，自20世纪30年代开始，法院对技术分摊的可能性产生怀疑，认为一项专利技术对某个产品贡献的比例从科学上是不可能确定的。尤其是，汉德法官提出了技术分摊的不可能性命题，即整台机器中每个技术特征的重要性是难以量化的，即使量化了也没有意义，因为这种量化比例未必符合市场对该技术特征的评价，前述诸多解决分摊问题的方案似乎失去了应有的价值。[3]
伴随技术分摊规则的衰落，“全部市场价值”规则于二十世纪八、九十年代在美国得到广泛适用。美国司法实践中已经遵从“全有或者全无”规则计算专利损害赔偿，即当一项专利或技术秘密被侵犯时，以涉案专利或技术秘密的价值达到了能够决定整个产品的市场价值或决定性地影响消费者的购买选择时，权利人可以按照整个产品利润要求赔偿。如果侵权人能够证明专利或技术秘密特征并未在多大程度上影响整个产品的价值，仅能获得名义赔偿；如果侵权人能够证明专利权或技术秘密仅影响可拆分销售的最小单元的市场价值，则就该最小单元整体利润予以赔偿。[4]
（三）英国
在英国，处理专利和技术秘密（商业秘密）侵权案件的损害赔偿计算时，核心遵循的原则是“技术分摊规则”（Apportionment Rule）。英国法院不会自动假设侵权技术贡献了产品的全部利润，而是要求将侵权技术带来的价值从产品的整体价值中剥离出来。在英国专利侵权诉讼中，一旦侵权成立，原告通常可以选择两种计算方式之一：“损失利润”（Loss of Profit）或“侵权人获利”（Account of Profits）。无论哪种方式，技术分摊都是核心步骤。
英国法院遵循的原则是，赔偿额应反映专利技术对侵权产品价值的实际贡献。如果专利只是产品的一小部分（例如汽车中的一个传感器），原告不能要求获得整辆汽车的利润，除非能证明该传感器是消费者购买该汽车的唯一原因。在涉及技术秘密（Trade Secrets）的案件中，如果该技术秘密是整个产品的核心，法院可能会认定其技术贡献率为100%，从而判决被告支付全部销售利润。但这本质上是应用“技术分摊规则”后得出的结论——即经过分析，认定非侵权因素的贡献为零。
（四）德国
在德国，对于侵犯专利权和技术秘密（商业秘密）的案件，在计算损害赔偿时，核心原则是“技术分摊规则”。虽然“技术贡献率”与“技术分摊规则”在概念上紧密相关，但“技术分摊规则”是更准确、更通用的法律术语。它要求将侵权技术对整个产品利润的贡献，与其他非侵权因素的贡献区分开来。
“订书机”案是一个常被引用的经典案例，进一步明确了当专利仅涉及产品的一个“零部件”时，赔偿基础应限于该零部件的价值，而非整机。由于涉案专利涉及订书机中的弹簧装置，法院判定，损害赔偿的计算基础应是“订书机弹簧”的价值，而非整个“订书机”的利润，除非该弹簧是驱动消费者购买该特定订书机的唯一原因。[5]
二、精雕案二审认定损害赔偿的思路分析
从以上对日本、美国、英国、德国的损害赔偿计算规则梳理中可以看到，由法官决定专利或技术秘密对整个产品的贡献率的做法未必符合市场对该技术特征的评价。因为损失赔偿不是针对专利技术/技术秘密在生产产品中的贡献程度，而是指侵犯专利技术/技术秘密的产品对权利人产品在市场中销售所造成的损失（即侵权产品对权利人产品在市场上销售所带来的冲击）来确定。
由于我国《专利法》第七十一条和《反不正当竞争法》第二十二条均规定了“赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定”。因此，在损害赔偿计算方法中当然包含侵权人因侵权所获得的利益的计算方法，可以先推定全部产品的利润为侵犯专利技术/技术秘密所造成的损失，再由侵权人通过举证来减少或者免除赔偿责任。例如，举证所侵犯的专利技术/技术秘密并不能决定整个产品的市场价值或决定性地影响消费者的购买选择，则不予赔偿；或者举证其所侵犯的专利技术/技术秘密对最小可销售单元产生影响，而不应以整个产品利润作为损失。
精雕案二审判决认定，“侵权产品被确定是整体性使用权利人技术秘密的产物，且如不使用该技术秘密便难以在短期内生产出相关侵权产品，则该技术秘密对于侵权产品价值的技术贡献率可推定为100%。如前所述，创世纪公司相当于通过不正当手段‘不劳而获’地获取精雕公司海量的数控机床技术信息数据库, 故涉案技术秘密对创世纪公司制造的所有型号玻璃机价值的技术贡献率均应推定为100%。”[6]这一认定思路与前述各国损害赔偿的认定思路高度一致，是符合国际通行的司法实践经验的。
首先，各国计算侵犯专利/技术秘密损害赔偿的方法是技术分摊规则而非技术贡献率。技术分摊规则要求侵权人能够举证将侵权获利部分从整体产品中区分出来，通常的区分方法是将侵权技术用在可以独立销售的单元上，从而排除以整体产品利润作为损害赔偿。在精雕案中，由于二审法院认定了被告非法“全盘窃取”了原告数控机床设计图纸和技术文档多达37340个，并整体用于被告生产侵犯原告技术秘密的设备，因而二审法院可以认定该技术秘密涵盖于侵权设备的整体，不存在适用技术分摊规则的条件。
其次，以被告侵权获利作为损害赔偿计算的基础，应当以被告侵权产品的销售量即为原告损失的销售量为前提。如果在被告实施侵权行为之前，向市场提供产品的仅有原告，而在被告侵权产品面市之后，市场上仅出现了两个竞争者，即由垄断市场转化为“双头”竞争市场，则依据原告损失计算的因果关系理论，在没有其他类似技术可以向市场提供替代产品的情况下，可以推定被告侵权产品的销售量就是原告损失的产品销售量。
第三，根据美国司法实践规则，即便侵权技术使用在最小可销售单元上，侵权人还可以通过证据证明侵权技术并未带来吸引消费者购买的功能改进。在这种情况下，就应该判决名义赔偿（在我国等同于不赔偿）。然而，被告在本案中并未提交这方面的证据，因而法院未予分析。
在本案审理过程中，被告并未提交可以支持适用技术分摊规则和不予赔偿的证据，而二审法院作出的“侵权产品被确定是整体性使用权利人技术秘密的产物，且如不使用该技术秘密便难以在短期内生产出相关侵权产品”的认定，排除了适用技术分摊的可能性。因而本案判决以被告整体产品销售利润作为损害赔偿计算的基数是符合损害赔偿因果关系证明标准的，是合理的。
注释：
[1]特許権侵害差止等請求控訴事件，知的財産高等裁判所平成25年(ネ)第10025号，平成26年12月17日第2部判決。
[2]飯田圭「判批〔知財高判平成26?12?17〕」『特許判例百選（第5版）』82-83頁，有斐閣，2019年版。
[3]和育东：《专利侵权赔偿中的技术分摊难题———从美国废除专利侵权“非法获利”赔偿说起》，《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第期，第163页。
[4]参见张玲，张楠：《专利侵权损害赔偿额计算中的技术分摊规则》，《天津法学》2013年第1期，第16页。
[5]Heftklammer，GRUR 2005, 583.
[6]（2023）最高法知民终2039号民事判决书第107页。
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