作者：
谢晓俊 上海市浦东新区人民法院知产庭审判员
林 巧 上海市浦东新区人民法院知产庭法官助理
【裁判要旨】
在审理侵害商标权纠纷案件中，应将判断被诉标识是否构成商标性使用作为前提，在前提构成的情况下再判断权利商标与被诉标识是否构成相同或近似。在认定相同或类似商品时，应以商品的生产、销售渠道及相关公众的一般认识作综合判断，《类似商品和服务区分表》可作参考而非唯一判断依据。最后，对于商标权的合理使用， 必须满足必要性、合理性和非混淆可能三个条件，否则被诉侵权人的相关抗辩不能成立。
【案号】（2023）沪0115民初3869号
【案情简介】
电影《流浪地球》于2019年2月5日于中国内地上映，系由原告中国电影股份有限公司组织拍摄制作，该电影上映后票房累计高达46亿多元，在中国内地票房历史排名中位居第三，获得“中国第一部科幻大片”“开启中国科幻电影元年”等好评。2019年10月14日，原告经申请后获得第35101102A号“
”注册商标专用权，核定使用类别为包括第28类“玩具；玩具娃娃；玩具小塑像等”。原告授权其关联公司进行电影周边产品的开发经营，市场反响热烈，在天猫、淘宝、京东等各大电商平台均有销售。2020年10月，原告发现被告焙甜贸易公司于其淘宝、天猫平台经营的网店中销售一款名为“烘焙蛋糕装饰 流浪地球宇航员玩偶摆件生日插牌”的商品，被告不仅在该被诉侵权商品标题链接中使用文字“流浪地球”，并且在商品分类中将具体商品直接命名为“流浪地球（星星）”“流浪地球套装1”“摆件-流浪地球A（星星）”等。据此，原告向法院起诉，要求被告立即停止商标侵权行为，即停止在对外销售的商品名称、商品分类中使用“流浪地球”标识并赔偿原告经济损失及合理支出共计15万元。被告辩称：其在店铺页面、商品图片和产品介绍中系使用其自有商标“lulushino”，未对“流浪地球”文字进行商标性使用。而根据《类似商品和服务区分表》，被告销售的商品属于第20类项下的“2008食品用塑料装饰品”小类，和原告的28类玩具不构成类似商品。此外，电影名称《流浪地球》不构成商标，因此原告对“流浪地球”的纯文字不享有商标权和竞争利益。同时，原、被告市场地位相差甚远，原告的受众以影迷为主，对商品特性有较高要求，与在被告店铺中购买售价10元左右的蛋糕插件的用户有区别。被告的月销量极少，涉案行为没有给原告带来任何经济损失。综上，请求驳回原告的全部诉请。【法院审理】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告在其销售的商品名称中使用“流浪地球”一词属于商标性使用，该标识与原告的涉案商标构成近似，被告销售的商品与原告商标核定使用的商品属于类似商品，故被告的涉案行为属于在类似商品上使用与原告注册商标近似商标的行为，容易造成相关公众的混淆，侵害了原告的注册商标专用权。被告的侵权行为持续至本案审理中，而《流浪地球2》也于2023年1月上映，被告自身与《流浪地球》系列电影或原著小说无任何关联，却将“流浪地球”设置为商品链接、商品分类，主观上具有攀附原告商誉，为己方商品获取更多关注的故意。判决前，原告以被告已删除涉案链接、更改商品分类为由撤回要求被告停止侵权的诉请。综上，浦东新区法院判决被告赔偿原告经济损失及合理开支共计11,000元。宣判后，双方均未上诉。本案判决已生效。
【案例评析】
一、商标性使用的界定
商标性使用，也即商标法意义上的使用，规定在我国《商标法》第四十八条，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”。法院在审理商标侵权案件中，首先要判断被诉侵权行为是否构成商标性使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，也即不是用作商标，这种使用就不是商标意义上的使用，因为不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。[1]因此，若法院认为被控侵权行为非商标性使用，则可以排除商标侵权，“进一步判断被控行为是否构成不正当竞争”[2]。
商标性使用一般认为有三个构成要件：一是标识可被消费者所感知。如果标识无法被消费者感知，就无法发挥指示商品或服务来源的作用；二是标识用于商业活动。关于商业活动的认定，法条的定义很宽泛。《商标法》第四十八条对商业活动进行了典型情况的列举，并指出其他商业活动均在此列，表明此处的商业活动可以表现为任何形式。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二条也规定，“除商标法实施条例第三条所列举的商标使用方式外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，都是商标的使用。”；三是标识发挥识别商品或服务的来源的作用。主要判断被控行为使用的标识是否具有向消费者传达有关商品或服务来源信息的功能[ 3]。如果他人虽然在相同或类似商品或服务上“使用”了相同或近似标志，但并未使该标志发挥识别来源的作用，这种行为不会影响商标的识别来源功能，不应被认定为侵权行为[4]。
就被告的涉案行为而言，其在经营的网店中使用“烘焙蛋糕装饰 流浪地球宇航员玩偶摆件”作为对外销售的商品标题，在商品分类中使用“流浪地球（星星）”“摆件—流浪地球A（星星）”“流浪地球套装1”作为介绍，商品标题、商品分类均处于消费者容易感知的显著位置。相关公众在搜索、浏览被控侵权商品的页面时会注意到“流浪地球”标识。且被控侵权行为处于市场交易环节，被告显然是将被控侵权标识用于商业活动中。其次，关于认定被控行为是否用于识别商品或服务的来源，被告辩称其在店铺页面、商品图片和产品介绍中使用其自有商标“lulushino”，未将“流浪地球”作为商标使用。同一个商品上同时存在多个不同的商标的情形很常见，它们可以各自独立发挥商标的识别作用，某一个标识不侵权，不代表另一个标识不侵权。被告所使用的“烘焙蛋糕装饰”“宇航员玩偶摆件”“星星”均系表明被告提供商品类别的词语或常见的一般词汇，而“流浪地球”并非早已进入公有领域的常用词语。因此被告以“商品类别词汇（或常用词汇）+流浪地球”的形式，将“流浪地球”通过紧密、直接的方式使用在上述商品的标题、分类中，实际是以一种向消费者传递商品来源的方式使用“流浪地球”标志，起到了传递来源信息的作用。被告使用被控侵权标识的行为易使消费者误以为被告与原告之间存在授权关系或其他商业联系，从而导致消费者的误购。
综上，法院认为，被告在商品标题、分类等均使用了“流浪地球”作为标识，其仅在网店的商品介绍中非显著性地标注“品牌：lulushino”，因此不足以更改被告将“流浪地球”作为商标使用的客观状况，故对其抗辩不予支持。
二、商标近似及商品类似的判断
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第九条第二款规定，商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。因此判断侵权标识和权利商标是否构成近似，主要从视觉、听觉和含义三个层面进行，即商标的形、音、义。形的近似，是指商标的构成要素整体视觉效果近似。《司法解释》第十条规定：商标近似的比对以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在比较时，强调对主要识别部分的比对，是因为消费者通常不会牢记商标的所有细节，只对商标的主要识别部分印象留下深刻印象。故商标的主要识别部分相较于其他部分更能影响商标的整体视觉效果。因此，单个要素的近似虽然不意味着商标的整体视觉效果近似，但若是主要识别部分近似则很可能使得消费者产生混淆。音的近似，是指基于一般消费者的认知商标读音的近似。这种认知需要结合相关地区的语言环境、文化背景等综合考虑。一般来说，外语更难起到识别作用。义的近似，是指商标所传达的含义近似，两个商标的读音和外观均不近似，也有可能因为含义的近似而构成商标近似，例如皇冠与王冠、三星与Three Star等。极端情况下，文字商标还可能与传达相同含义的图形商标构成近似，如“佩加索斯（Pegasus，含义为有双翼的飞马）”文字商标与飞马图形商标[5]。
本案中就原告涉案商标“”而言，从中英文部分的比例来看，中文较大，英文较小，加之国内公众的语言习惯，该商标中起主要识别作用的是中文部分“流浪地球”，与被告使用的“流浪地球”标识在文字、含义、读音上一致。因此，被告使用“流浪地球”标识与原告的涉案商标构成近似。
“流浪地球”由“流浪”与“地球”两个词汇组合而成，并非公有领域的常用语。在科幻小说《流浪地球》发表之前，并不存在“流浪地球”这一说法，其作为商标具有固有的显著性。自影片《流浪地球》于2019年初公映以来，广受好评，在国内具有极高的知名度，相关的电影衍生周边产品（如影片人物的卡通玩偶、道具模型等）也随着电影的热映而掀起一波消费热潮。原告作为电影的出品方，也是涉案商标的权利人，其在电影周边产品上对于“”的持续宣传、使用，不断强化“”与原告的联系，使该商标被消费者所认识，“”也得以充分发挥识别功能，积极地影响消费者购买决策，故而可以认定原告的涉案商标在第28类的玩偶、玩具模型上具有较高的知名度。
对于是否构成类似商品而言，被告主张其出售的商品属于食品用塑料装饰品，在《类似商品和服务区分表》中属于第20类，而原告、涉案商标所核定使用的玩具玩偶属于第28类，故两者不构成相同或类似商品。法院认为，认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可作为参考而非唯一判断依据。被告对外出售的卡通形象摆件，既可以如被告所称置于蛋糕上作为装饰点缀，也可以作为玩偶、玩具供人欣赏或把玩，故被告销售的商品实际与原告涉案商标所核定使用的商品类别中的玩具模型、玩偶在功能、用途、销售渠道、消费对象基本相同，没有实质区别。此外，被告并未举证所售商品系采用食品用塑料材质还是一般的塑胶材质。故对被告的上述抗辩不予支持。
综上，法院认定原告的涉案商标“”在玩具、玩偶上具有较高的知名度，被告的涉案行为将造成相关公众混淆商品来源，即认为涉案产品系来自原告或使相关公众产生被告与涉案商标或商标注册人之间具有某种关联的不正确联想。被告的涉案行为属于未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似商标的行为。
三、对于攀附商誉故意的认定
被告提出其使用“流浪地球”系因在出售宇航员摆件时让被告想到了刘慈欣的知名小说《流浪地球》，故其使用“流浪地球”主观上不具有傍原告注册商标名牌、搭便车的故意。即被告认为自己是善意的，应构成合理使用。对商标权的合理使用，必须满足必要性、合理性和非混淆可能三个条件：第一，如果不使用他人的商标，自己的产品或服务将难以描述；第二，商标的使用必须限制在适度与合理的范围内；第三，使用者不能进行任何关于得到商标持有人赞助或支持等暗示的行为。[6]即不能使得相关公众对商品与被使用的商标或其权利人之间产生不当联想，产生社会关系上的误解。
经查，被告自认其上架涉案商品的时间大致是2020年1月，而小说《流浪地球》在2000年前就已发表，间隔20年。同时，电影《流浪地球》自2019年公映后取得了较好的票房，使得围绕影片内容产生的周边，如人物玩偶、玩具模型等商品获得了良好的市场反响，也带动了原告的涉案商标在第28类玩具、玩偶上累积了知名度。“流浪地球”既非公有领域的词汇，也非描述性词汇，被告作为与涉案小说、影片、涉案商标及其权利人毫无任何关联的主体，在其出售的卡通玩偶摆件上使用“流浪地球”作为商品标题、分类选项，不具有必要性和合理性，其出于商业目的使用“流浪地球”标识，主观上具有攀附知名商标商誉，或借助《流浪地球》系列电影的高知名度，为自己出售的商品引发公众兴趣，获取更多关注以增加交易机会。故对被告的上述抗辩意见法院未予采纳。
结语
需要特别指出的是，电影属于视听作品中具有较高独创性的一类客体，尤其类似本案的《流浪地球》系列科幻电影，其主题鲜明，制作精良，市场反响热烈，经济价值较高。同时电影的价值并不局限于内容本身，尤其对于热映的电影，制作方往往会利用热映期，助推与电影有关的衍生周边产品的开发销售，以获取较好的市场反响和经济利益，这属于在付出较大人力及经济成本后，制片方的合法权益与合理预期。对于本身与热映影片无关的主体，如为商业目的，通过“蹭热度”的方式攀附他人商誉，吸引公众关注并促进自身商品销售或商誉积累，属于应予以禁止的不正当竞争行为，本案被告实施的商标侵权行为正属于上述应予禁止的行为。在具体司法实践中，可依据原告的请求权基础，通过商标法或反不正当竞争法施以适当的司法保护，及时保护制作方的合法权益，遏制“搭便车”“傍名牌”的非法商业行为，规范市场竞争秩序，维护中国电影产业的健康发展。
注释：
[1]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2014年8月出版，第134页。
[2]凌宗亮：《商标性使用在侵权诉讼中的作用及其认定》，《电子知识产权》2017年第9期。
[3]同2。
[4]王迁，《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社，2021年8月，第621页。
[5]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社，2007年5月，第232页。
[6]张玉敏、凌宗亮：《商标权效力范围的边界与限制》，《人民司法》，2012年17期。
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