本文转载自《中国专利与商标》杂志2022年第2期：
作者：宋健 江苏省高级人民法院原资深法官、全国审判业务专家
一、问题的提出
长期以来，“先刑后民”是商业秘密司法保护的常态，即商业秘密权利人通常在侵犯商业秘密罪刑事案件审结后，再向法院提起侵害商业秘密民事赔偿诉讼，请求法院判令被告承担民事赔偿责任。例如，最高人民法院于2020年11月24日审结的“卡波案”[1]就是“先刑后民”的典型案例。该案中，商业秘密权利人向法院提起民事诉讼之前，刑事生效判决（简称“在先刑事判决”）已经认定数名被告人犯侵害商业秘密罪并分别判处相应刑罚。从实践中看，“先刑后民“案件居多，主要原因是，针对商业秘密侵权行为，权利人举证难，往往需要借助刑事侦查手段获取相关证据。此外，囿于法律适用的困境，目前商业秘密刑事附带民事赔偿诉讼案件很少，权利人往往优先选择刑事保护，之后再解决民事赔偿问题。
值得关注的是，最高人民法院在2021年2月29日审结的“香兰素案”[2]中，二审不仅改判被诉侵权人赔偿商业秘密权利人高达1.56亿元经济损失和350万元合理开支（合计人民币1.59亿元），而且还就“先民后刑”给出明确指引：“本案被诉侵权行为已涉嫌侵犯商业秘密犯罪，本院将依法将相关线索移送公安机关处理。”这是最高人民法院首次在知识产权案件中对“先民后刑”表明司法态度，引发业界对“先民后刑”的某种期待，以及民刑交叉案件中诉讼程序关联性尤其是独立性问题的关注。笔者认为，对此有必要进行深入探讨。
二、商业秘密民刑保护优劣比较分析
关于商业秘密保护究竟是选择“先刑后民”，还是“先民后刑”，抑或“民刑并行”，一直以来观点各异。较为主流的观点认为，当发生民刑交叉时应当刑事优先。理由是：刑事诉讼重在保护社会法益，而民事诉讼重在保护个体法益；刑事责任涉及财产、人身自由乃至生命的限制与剥夺，相比民事赔偿责任更为重大。[3]而另一种观点认为，侵犯商业秘密罪是法定犯，而商业秘密是私权，且侵权判定非常复杂，优先适用民事保护，可以避免发生在先刑事判决认定构成犯罪而民事判决认定不构成侵权的司法冲突。
对此，笔者认为，长期以来，虽然我国在一般民刑交叉案件中实行刑事优先原则，[4]但在商业秘密这一特殊领域，由于客观上存在商业秘密举证难以及侵权判定难，因此究竟是优先启动刑事程序还是民事程序，通常是权利人自行作出选择，对此所作学理探讨，实践意义并不显著，且民刑程序并行也甚为少见。[5]可见，那种简单反对“先刑后民”，认为“先刑后民模式意味着当私权寻求救济撞上公权力维护公共程序时，私权必须给公权让道，与商业秘密的私权本源背道而驰，而且先刑后民模式直接侵犯了当事人的程序选择权”的观点[6]，缺乏实践基础。
如前所述，商业秘密刑事保护的优势是，权利人可以借助刑事侦查手段获取侵权证据，从而有效解决商业秘密保护“取证难”问题，且刑事制裁对于遏制侵权行为具有更强大的威慑力。但刑事保护的“痛点”也不容忽视，主要是刑事诉讼举证责任由公诉机关承担，一旦公诉机关因各种原因举证不能，因不能要求被告自证其罪，根据刑法疑罪从无原则，法院只能宣告被告无罪。[7]这意味着权利人选择刑事保护，在解决举证难的同时，亦可能由于公诉机关的举证无法满足排除合理怀疑的证明标准，而最终面临无法获得刑事保护的风险。
反之，商业秘密民事保护的优势是，在民事案件中，无论是商业秘密的“非公知性”还是侵权行为的认定，依据现行法律规定，均能有效降低权利人“举证难”。即，权利人提供初步证据后，可将相关举证责任直接转移给被告承担，如果被告举证不能则承担败诉后果，这可有效避免刑事诉讼中公诉机关举证不能的风险。
以上分析表明，商业秘密民刑保护各有其优势，刑事保护有助于借助公权力获取侵权证据，而民事保护则可显著降低权利人的证明标准。因此，就个案而言，究竟是选择“先刑后民”还是“先民后刑”，以及如何“链接”民刑程序中的事实认定与证据使用，取决于权利人的判断。此外，个案中也有权利人将刑事侦查获取的证据直接用于启动民事侵权诉讼，这也是权利人有效利用民刑程序的不同优势获取诉讼利益最大化的体现。[8]
三、商业秘密民刑诉讼独立性分析
（一）关于民刑诉讼独立性问题
通常理解，商业秘密民刑交叉案件具有关联性，换言之，具有关联性的商业秘密民刑诉讼均指向同一商业秘密及侵权行为，区别仅在于诉讼性质和适用的实体法、程序法有所不同。比较来看，2019年《反不正当竞争法》（第二次修正）第9条和2020年《刑法修正案（十一）》第219条就商业秘密构成要件以及侵权行为类型的规定完全相同，只是《刑法》第219条将侵害商业秘密“情节严重”作为刑事入罪的门槛，而司法解释则进一步明确：“造成权利人损失30万元的”属于“情节严重”。[9]可见，商业秘密民刑诉讼的关联性体现在，只有当民事侵权行为严重到触犯刑律的程度，才构成侵犯商业秘密罪。
除关联性外，商业秘密民刑诉讼更具有独立性。具体指，商业秘密民刑交叉案件虽由同一商业秘密以及侵权行为而引发，但民刑诉讼在诉讼标的和功能、证明标准以及审判理念方面均存在重大差异，从而形成区别性程序制度和证据规则，两者是平行关系且彼此独立。[10]
对于商业秘密民刑诉讼独立性的关注，源自于近年来法律的变化、司法实践的发展以及不同证明标准的影响。
首先是法律的变化。2019年《反不正当竞争法（第二次修正）》增加规定了第32条（简称“反法32条”）,[11]具体内容是，针对商业秘密构成要件以及侵权行为的认定明确规定了两方面的“初步证据”，要求权利人举证满足“初步证据”后，法院应当将权利人所主张的商业秘密不属于反法规定的商业秘密以及涉嫌侵权人不存在商业秘密侵权行为的证明责任及时转移给被告。
其次是司法实践的发展。反法32条直接导致法院商业秘密案件传统审理思路的调整。[12]笔者注意到，在前述“卡波案”中，一审法院在裁判理由部分对适用反法32条给予明确回应：“首先，该条款虽坚持了权利人对三要件[13]的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。其次，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。再者，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。由此可见，相比于在先施行的（司法）解释相关条款，反法第32条第1款明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。”[14]再者，在“香兰素案”中，二审主审法官亦明确指出：如果权利人就秘密点与公知信息的区别作出合理说明，可以初步认为商业秘密的秘密点基本可以确定，然后就要由被诉侵权人来证明秘密点不成立，提供反证加以推翻。[15]以上表明，在当前严格保护知识产权的宏观背景下，反法32条的适用，使得商业秘密民事保护的程序优势正在显现，可预见的是，商业秘密民事案件以及高判赔额案件未来将会逐渐增多。
最后是不同证明标准的影响。在以往的司法实践中，民刑交叉案件中提出讨论的问题是，当在先刑事判决已经作出有罪认定，在后的民事诉讼能否直接采信在先刑事判决？相关联的问题是，在后的民事诉讼中，权利人能否主张其实际损失远超过刑事判决认定的损失数额，进而要求法院判决支持高于刑事认定的损失数额？而在“香兰素案”之后，进一步提出的问题是，能否根据商业秘密民事侵权判决直接启动后续刑事程序，并作出相应刑事判决等。以上问题至关重要，但由于之前司法实践中无论民刑商业秘密案件数量均相对偏少，并未引起足够的关注。
（二）关于民刑诉讼不同证明标准问题
在我国，民事诉讼采取高度盖然性的证明标准。所谓高度盖然性，是指“高度可能性”，即民事诉讼待证事实达到非常可能为真实的程度。对此，我国早在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第73条规定中就确立了高度盖然性的证明标准，[16]之后在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(简称“民诉法司法解释”，法释〔2015〕5号)第108条规定中再次明确了高度盖然性证明标准，即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。” 此外，2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》（法释〔2019〕19号）第95条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。“该条即为不利证据推定规则，换言之，在商业秘密民事案件中，如果被诉侵权人拒不提交侵权证据，法院依据高度盖然性证明标准及不利证据推定规则，可以直接推定被诉侵权行为成立。
而我国刑事诉讼适用排除合理怀疑的严格证明标准。所谓排除合理怀疑，是指在刑事诉讼中涉及定罪量刑的事实认定必须能够排除合理怀疑。根据我国《刑事诉讼法》第55条的规定，[17]认定被告有罪和处以刑罚的，应当“证据确实、充分”，具体应当符合以下条件：一是“定罪量刑的事实都有证据证明”；二是“据以定案的证据均经法定程序查证属实”；三是“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2021〕1号)第72条第2款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。”这表明，刑事诉讼证明标准中的“排除合理怀疑”，与《刑事诉讼法》第55条规定的“证据确实、充分”具有一致性。如前所述，正是由于刑事责任关系到财产、人身自由甚至生命，而民事责任以财产性责任为主，民事裁判依法被撤销后仍可通过执行回转恢复对权利的救济，因而刑事诉讼设置了比民事诉讼高度盖然性更加严格的证明标准。
（三）在先生效裁判对后续诉讼程序的影响
在先生效裁判（简称“在先判决”）对后续诉讼程序的影响，在学理上是指在先判决对于后续诉讼是否具有预决效力，换言之，在先判决已经作出的事实认定能否在后续诉讼中直接加以采信？本文将从“先刑后民”和“先民后刑”两个层面加以探讨。
其一，关于“先刑后民”。如果在先刑事判决已经认定被告构成侵犯商业秘密罪，依照普通公众的朴素理解，此时的犯罪行为当然同时构成民事侵权，在后民事诉讼可以直接采信在先刑事判决。例如前述“卡波案”中，商业秘密权利人就主张“对于生效刑事判决所确认的事实应当直接予以认定”。对此，在商业秘密领域一直存在不同观点。其中，有观点认为，为防止在先刑事判决认定有罪而在后民事案件认定不构成侵权，即便刑事案件已经作出有罪判决，后续民事案件对于是否构成商业秘密以及是否构成侵权仍应当进行独立审查。2020年9月12日施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第22条规定：“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。”该规定实际反映出对商业秘密刑事案件审判质量的某种隐忧。对此，笔者认为，对第22条应当从以下两方面加以理解：
一方面，我国民事诉讼法虽然未明确规定包括刑事判决在内的生效裁判在民事诉讼中预决效力问题，但根据《民诉法司法解释》第93条第1款第（5）项的规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”“当事人无须举证证明”，但是“当事人有相反证据足以推翻的除外”。[18]这说明，我国民事诉讼法对于在先判决的预决效力采取“免证事实”机制，即生效判决仅对于事实认定具有预决效力。[19]举例来说，即便在先刑事判决已经认定被告有罪，但后续民事诉讼中并不能直接依据刑事判决作出侵权认定，因为在先刑事判决仍属于证据法上的证明和免证问题，允许当事人提供反证加以推翻。需注意的是，在先刑事判决的证明效力较之同为《民诉法司法解释》第93条第1款规定“免证事实”中第（2）至（4）项“推定事实”更为强大，这是因为刑事诉讼采取排除合理怀疑的严格证明标准，且刑事诉讼查明事实的手段更为有效，因而对于在先刑事裁判所确认的事实，司法解释规定为“当事人有相反证据足以推翻的除外”，这就为否定生效刑事判决所确认的事实，设定了更为严格的条件。[20]
另一方面，基于对“免证事实”的理解，在后续民事诉讼中，对于在先刑事程序中的证据要否依据第22条进行“全面、客观地审查”，仍应当以当事人能否提供“相反证据足以推翻”为前提，这其中既包括在先有罪判决也包括无罪判决。笔者认为，应当注意以下三点：
一是如果当事人提供的相反证据足以推翻在先刑事判决就构成侵害商秘密作出的事实认定，则应当对在先刑事诉讼中的证据“按照法定程序全面、客观地审查和认定”，并结合民事诉讼证明标准查明事实，依法作出判决，同时还需要协调处理好刑事程序与民事程序的冲突。[21]具体协调路径，既可以是先再审撤销刑事判决再作出民事判决，也可以是作出民事判决后再审撤销刑事判决。总之，协调处理好民刑裁判的矛盾冲突，是维护司法统一性和权威性的基本要求。
二是如果当事人提供的相反证据不足以推翻在先刑事判决就构成侵害商秘密作出的事实认定，则应当直接采信在先刑事判决的事实认定，民事程序无需对先前刑事诉讼证据重新进行审查和认定。笔者认为，如此处理完全符合反法32条规定的精神。因为根据反法32条，当原告提供两个方面“初步证据”时，证明责任直接转移给被告，根据举轻以明重的原则，当在先刑事判决已经作出有罪认定时，则后续民事诉讼更应当将推翻在先有罪判决的证明责任直接转移给被告，且根据证明标准一致性原则，对于被告提出相反证据意欲推翻在先有罪判决的，其证明标准也应当设置为“证据确实、充分”，并足以排除合理怀疑。
三是如果在先刑事判决作出无罪认定，而权利人坚持另行提起民事侵权诉讼的，根据民刑诉讼不同的证明标准，即便原告无法推翻在先刑事判决作出的无罪认定，也并不妨碍原告诉请民事侵权成立，并由法院在民事诉讼中依据高度盖然性证明标准作出是否构成民事侵权的判决。
其二、关于“先民后刑”。如前所述，在“香兰素案”之后，“先民后刑”案件数量预计可能有所增加，但笔者以为，“先民后刑”对传统刑事诉讼并不会产生根本性影响。首先，在刑事诉讼中，在先民事判决对于后续刑事诉讼仅具有证据作用，不具有预决效力。这是因为民事诉讼高度盖然性证明标准显著低于刑事诉讼排除合理怀疑的严格证明标准，因此在先民事判决在刑事诉讼中仅作为公文书纳入证据体系，至于是否采信，仍需要在刑事程序中经举证、质证及辩论后才能确定，且在先民事判决是否具有可采性，仍需要在裁判文书中详细说明理由，此为域内外刑事诉讼制度的通例；其次，我国《刑事诉讼法》第52条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”据此，在刑事程序中，对于民事判决认定的侵权事实和证据，仍需要按照刑事诉讼法规定的法定程序重新收集、审查、核实和认定；再次，根据反法32条尤其是不利证据推定规则作出的民事侵权认定，再次，根据反法32条尤其是不利证据推定规则作出的民事侵权认定，显然仅能满足高度盖然性的证明标准，而难以通过刑事诉讼排除合理怀疑证明标准的严格审查。基于以上分析，回到“香兰素案”，尽管最高人民法院二审判决明确将涉案犯罪线索移送公安机关，但最终刑事诉讼能否成案还有待观察。不过，如果民事案件认定被告侵权成立的事实清楚、证据充分，显然有助于刑事机关依法定程序收集证据，并从中发现犯罪事实，进而推动刑事程序的进展。
综上所述，在商业秘密民刑交叉案件中，根据不同的证明标准，民刑诉讼各自具有独立性：一是在先刑事判决认定的事实不具有绝对性，在民事诉讼中只具有“免证事实”的证据效力，允许当事人提供反证加以推翻；二是在先民事判决不具有“免证事实”的证据效力，在刑事诉讼中仅作为刑事证据中的公文书对待。需强调的是，从法理上承认商业秘密民刑诉讼程序各自的独立性，显然具有重要意义，这意味着根据不同的证明标准，民刑程序就商业秘密构成要件、侵权与否以及损失数额，完全可以作出不同的事实认定。即，在刑事诉讼中依据排除合理怀疑证明标准而不能认定的事实，并不妨碍在民事诉讼中根据高度盖然性证明标准加以确认，这就从司法理念上改变了以往权利人一旦选择某种维权方式失败，就无法另行获得法律救济的困局，符合严格保护知识产权的基本司法导向。具体表现为：（1）在先刑事判决作出有罪认定的，大概率情形下民事侵权亦能够成立；反之，在先刑事判决作出无罪认定的，并不意味着不能成立民事侵权。当然也不排除两者均不成立侵害商业秘密的可能性。（2）在先民事判决认定侵权成立的，不必然符合刑法规定的入罪门槛；而在先民事判决认定不构成侵权的，举轻以明重，也必然不构成刑事犯罪；（3）对于权利人损失数额的认定，如果当事人依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得诉请确定民事赔偿额的，法院应当予以支持；如果权利人有证据证明实际损失或者违法所得大于在先刑事裁判认定的数额，法院亦可以根据民事诉讼中查明的事实，支持权利人高于刑事认定损失数额的诉赔请求。[22]
四、余论
本文重点探讨了商业秘密民刑诉讼独立性问题。此外，笔者认为，对于商业秘密刑事附带民事诉讼问题也有加以讨论的必要。笔者注意到，2021年3月9日，浙江省余姚市人民法院审结宁波某某锯链科技有限公司及鲁某甲等假冒注册商标罪案。在该案中，公诉机关支持本案“STIHL”注册商标权人同时提起刑事附带民事诉讼。法院在分别判处数名被告有期徒刑和罚金刑的同时，还附带判决被告单位承担民事赔偿责任50万元。[23]在刑事诉讼中附带解决民事赔偿问题，符合诉讼效率原则，但目前在知识产权刑事案件中适用刑事附带民事赔偿诉讼还存在不同的认识。主要是，《刑事诉讼法》第101条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。关于刑事附带民事诉讼的适用范围，最高人民法院早在2012年《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）中对此进行了限缩性解释，第138条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼”。该规定似乎已将权利人因知识产权受到侵害而请求刑事附带民事赔偿诉讼排除在适用范围之外，这也是最高人民法院在公布2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之49“熊四传假冒注册商标罪刑事附带民事诉讼案”[24]之后，在我国知识产权刑事案件中较少见到附带民事赔偿诉讼案件的主要原因。此后，最高人民法院在2021年3月1日修订的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2021〕1号)第175条中再次重申了前述规定。但随着我国严格知识产权保护的发展，从司法实践的需求看，对刑事附带民事诉讼适用范围作过窄解释，显然不能满足当前全面、严格保护知识产权的司法需求。目前，在《刑事诉讼法》第101条规定的框架内，一些地方法院正在积极推动知识产权刑事附带民事赔偿诉讼实践的发展，例如，浙江法院[25]、江苏法院[26]等都在探索引导自诉人或者被害人及时提起刑事附带民事诉讼，一并解决民事赔偿问题，且已裁决出一些有影响力的刑事附带民事赔偿的典型案例。这些案件在刑事附带民事诉讼方面所作的积极探索，对于强化侵权行为的惩治力度，确保权利人及时获得到经济赔偿，有效控制和降低维权成本，节约宝贵的司法资源，并推动我国刑事附带民事诉讼制度进一步改革与完善，具有积极的意义。
注释：
1.广州天赐高新材料有限公司、九江天赐高新材料有限公司诉华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司等侵害技术秘密案，一审：广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号；二审：最高人民法院（2019）最高法知民终562号。
2.嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司诉王龙集团有限公司、傅某某、王某某等侵害技术秘密纠纷案，一审：浙江省高级人民法院3（2018）浙民初25号；二审：最高人民法院（2020）最高法知民终1667号。
3.“如果刑事犯罪和民事侵权或违约基于同一法律事实，应首先进行刑事诉讼，这是由司法解释和实践确认的交叉案件刑事优先原则”。详见龙宗智：《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》，《法学研究》2018年第6期，转引自龙宗智著：《诉讼证据论》，法律出版社2021年1月版，第417页。
4.详见最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月9日由最高人民法院审判委员会第974次会议通过，2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议修正），第11条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第12条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
5.当然在民刑程序并行的情形下，目前除涉及权属争议需先行解决外，一般需要先刑后民。也有观点认为，如果能够认定民事侵权成立，民事程序也可以不等刑事案件先行作出判决。
6.详见宁立志、龚涛：《修法后我国商业秘密保护制度的不足与完善》，《科技知产财经》第6期，“知产财经”2020年12月21日；转引自孙莹：《商业秘密保护“先刑后民”的困境与出路》，《中国知识产权报》2013年1月9日。
7.汪某某犯侵犯商业秘密罪案，参见江苏省高级人民法院(2015)苏知刑终字第00012号判决书。
8.宋健：《商业秘密民刑司法保护若干问题探讨》，《中国专利与商标》2018年第2期。
9.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第4条第1款第（1）规定：“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的”。
10.“民事、刑事案件均由同一法律事实所引发，因此民事案件与刑事案件是平行关系”，详见宁立志、龚涛：《修法后我国商业秘密保护制度的不足与完善》，《科技知产财经》第6期，“知产财经”2021年1月26日，https://mp.weixin.qq.com/s/hQYtd9wFgQrN8gHMgcG_Jw.
11.《反法》32规定：“在侵犯商业秘密的民事案件审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人主张的商业秘密不属于本法规定的秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
12.宋健：《2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响》，《中国专利与商标》2020年第4期，“知产财经”2020年12月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/AeGUFOI8yEQPB_irr2k9Rw.
13.商业秘密三要件，具体指不为公众所知悉、具有商业价值和采取相应的保密措施。
14.广州天赐高新材料有限公司、九江天赐高新材料有限公司诉华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司等侵害技术秘密案，一审：广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号；二审：最高人民法院（2019）最高法知民终562号。
15.详见《朱理法官就侵害“香兰素”技术秘密纠纷上诉案答知产财经记者问——1.59亿判赔额如何得出》，“知产财经”2021年2月26日，https://www.ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/2353.html.
16.该司法解释第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”
17.《刑事诉讼法》第55条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
18.《民诉法司法解释》第93条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
19.龙宗智：《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》，《法学研究》2018年第6期，转引自龙宗智：《诉讼证据论》，法律出版社2021年1月版第421页。
20.龙宗智：《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》，《法学研究》2018年第6期，转引自龙宗智著：《诉讼证据论》，法律出版社2021年1月版，第421页。
21.详见《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》6.1条对在先刑事诉讼程序中的证据与事实的审查：“原告主张依据生效刑事裁判认定被告侵犯商业秘密的，被告应提供相反证据。如有相反证据足以推翻的，对于在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼中形成的证据，法院应当按照法定程序全面、客观地审查和认定，并协调解决民事、刑事程序冲突问题。”“江苏高院”2021年4月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/vYYfwIdHSK06W2WIS9991w.
22.详见《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》第6.2条1、2款：“对于刑民交叉的案件，涉及同一侵犯商业秘密行为，当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定民事案件赔偿额的，应予支持。鉴于民事、刑事诉讼的证明标准不同，原告有证据证明实际损失或者侵权获利额大于在先刑事裁判认定数额的，可以支持原告的主张。”
23.《全国法院典型案例 |假冒斯蒂尔“STIHL”注册商标刑事附带民事诉讼案》，“中国知识产权杂志”2021年10月13日，https://mp.weixin.qq.com/s/jPWdl7NG9Gz65jZ70zpVfg.
24.湖北高院在该案中认为，知识产权作为一种无形财产权，属于民法意义上的无体物，知识产权被侵犯遭受的财产损失属于物质损失，故知识产权刑事案件符合附带民事诉讼的范围。在审理刑事案件过程中一并解决民事赔偿问题，可以避免由刑事审判庭和民事审判庭分别审理而可能出现对相同案件事实作出相互矛盾裁判的问题，有利于维护人民法院裁判结果的统一性。详见邹雯、张佳欣：《浅析知识产权案件中的刑民交叉问题》， “知产力”2019年10月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/noUeulXuNCfPJpHo5_tVdA； 《关于印发2011年中国法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案例的通知（2012年4月11日）》，“刑法学堂”2019年11月11日，https://mp.weixin.qq.com/s/K0GZOP5WsfmQqOIsMjYqAQ.
25.详见《浙江省高级人民法院关于全面加强知识产权司法保护工作的实施意见》第15条规定：“引导权利人依法提起刑事附带民事诉讼。”“浙江天平”2021年1月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/0Lu2Dm7CSDfpzMUPQEqWYg.
26.《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》第6.2条3款：“在侵犯商业秘密犯罪刑事自诉、公诉案件中，探索引导自诉人或者被害人及时提起刑事附带民事诉讼。”“江苏高院”2021年4月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/vYYfwIdHSK06W2WIS9991w.
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