作者：姚兵兵 江苏省知识产权保护与发展研究院副院长
内容摘要：技术进步都是在现有技术基础上发展而来，对技术信息（技术秘密点）的理解，应根据技术方案通过不同技术手段之间相互联系和配合解决的技术问题并取得技术效果加以评价。技术秘密保护的技术信息需要根据技术问题、技术手段、技术效果三要素各自相互独立判断，缺一不可。在此基础上明确技术方案的构成，同时技术信息以其在技术方案中的作用加以考察和划定，给予一致性体系化理解和解释，而不应当进行孤立或割裂的分析。实践中应厘清技术秘密点与技术方案的关系，特别是存在部分技术信息已被公开的情况下，如何把握部分技术信息与整体方案、技术单元与技术方案以及图纸信息与工艺之间的关系对确定技术秘密保护范围至关重要，指导案例给出了参照指引。
关键词：技术秘密 技术信息 秘密点 技术方案 指导案例
一、问题的提出
2023年12月15日最高人民法院发布的第220号指导性案例即香兰素技术秘密案，〔1〕此案在2021年2月26日最高人民法院二审判决一经公开便引起知识产权各界强烈反响和广泛关注。当初媒体更多关注的重点是1.59亿元的高赔偿额。〔2〕随之知识产权法律圈及经济学家对该案赔偿额计算加以重点研究。〔3〕该案的典型意义不言而喻，现已成为最高人民法院的指导性案例。案例总结和提炼的法律问题对于法律适用具有参照作用，裁判要点除赔偿额计算方法外，更重要的是明确了“权利人举证证明被诉侵权人非法获取了完整的产品工艺流程、成套生产设备资料等技术秘密且已实际生产出相同产品的，人民法院可以认定被诉侵权人使用了全部技术秘密，但被诉侵权人提供相反证据足以推翻的除外”的裁判规则。〔4〕然而在详细研读该案的一、二审判决书，〔5〕可以看出该案技术秘密权利人（原告）当初主张的技术秘密范围与本案最终二审判决认定不同，明显存在当事人主张的技术秘密范围在不同案件及诉讼程序中的变化及变更情况（至少并未主张全部生产技术秘密），也即技术秘密保护中的技术秘密点与技术方案之间的关系问题，此乃技术秘密保护的基础法律问题，亟需加以研究，更需予以澄清。〔6〕
二、权利人主张的技术秘密点的变化情况
先看一审判决书中载明的当事人本案主张的技术秘密范围，两原告诉称，其2002年起开始共同研发乙醛酸法制备香兰素的新工艺，并于2004年底研发成功。新工艺采用的“化学氧化法”相较于传统的“催化氧化法”属于创新技术。原告主张的新工艺，包括缩合、中和、氧化、脱羧等反应过程，并包括愈创木酚、甲苯、氧化铜和乙醇的循环利用过程。原告主张的技术秘密包括6个秘密点：1.缩合塔的相关图纸；2.氧化装置的相关图纸；3.粗品香兰素分离工艺及设备（庭审中原告明确放弃该秘密点中关于工艺部分的权利主张）；4.蒸馏装置的相关图纸；5.愈创木酚回收工艺及相应设备（同样庭审中原告明确放弃该秘密点中关于工艺部分的权利主张）；6.香兰素合成车间工艺流程图。以上技术秘密载体为，涉及58个非标设备的设备图287张（包括主图及部件图）、工艺管道及仪表流程图（第三版）25张（以下统称涉案技术秘密）。最终原告进一步明确设备图涉密信息范围仅限于上述图纸直接记载的技术信息，不包含对应的工艺等其他技术信息。
再看此前另案〔7〕（被告主体存在相同及不同当事人）原告之一主张的技术秘密点为乙醛酸法制备香兰素生产工艺中的缩合技术、氧化技术、脱羧技术。此案原告指控的是以王某军为发明人，王某科技公司为申请人的“一种香兰素的乙醛酸法生产工艺”发明专利侵犯了原告香兰素制造方法的商业秘密。一审法院认定被告侵权成立，赔偿50万元。二审经审理认为因有新证据且可能涉嫌刑事犯罪，故作出撤销一审判决，驳回原告起诉的裁定。〔8〕将案件移送公安机关处理。〔9〕
在公安机关侦查过程中，公安机关委托相关司法鉴定机构对权利人主张的技术秘密（主要包括香兰素制备工艺中的几项具体工艺和装置及生产设备图纸）进行鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见除对委托鉴定事项中存在不为公众所知悉的技术信息外，其中氧化铜化学氧化工艺已被文献公开，不构成不为公众所知的技术信息。另外，被告王某科技公司申请的专利也部分披露了香兰素缩合反应关键工艺中的部分技术。
本案一审判决书中还有一个与技术有关的细节值得关注，就是被告方的专家证人的意见，其称“原告生产香兰素的主要设备均属于常规化工设备，其整体和零部件结构在正式出版物中非常容易找到。”虽然该证言因其提供的公开文献不完整且相关设备、用途、结构等与原告主张的具体技术存在不同，经法庭质证未被采信。但可以看出原告生产工艺及设备等技术组成与现有技术之间的关系，或者从技术创造性判断上可以理解涉案技术工艺选择的创新程度高低。也许正因为如此，并在已有鉴定意见对涉案生产工艺部分被公开或申请专利而公开情况下，原告为稳妥起见在最终确定主张的技术秘密范围中放弃了涉及全部技术中工艺部分的内容。
本案中，权利人主张的涉案技术信息即所谓6个技术秘密点应该是其研发的新生产工艺中部分设备、装置及车间流程图等技术信息，具体技术信息载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图。二审法院认定的涉案技术秘密内容中，相关图纸上的技术信息是否体现设备与工艺的关系；主张的部分设备、装置、流程等与整套生产设备及工艺关系；图纸上的技术信息占全部生产香兰素技术比例是多少。由此，对技术秘密保护中一个基础性的法律问题浮出水面，即技术秘密点与技术方案之间的关系是什么?技术信息载体与技术方案之间关系又是什么？
三、与技术信息有关的几个重要概念
（一）技术方案
技术秘密保护的是技术信息，而技术信息从保护方式上可与专利保护的技术方案进行类比。技术秘密对技术创新的保护虽区别于专利，但与专利一样应当遵循专利保护的基本原理。〔10〕专利保护的是具体技术方案，因此我们必须先得搞清楚什么是技术方案。技术方案是为研究解决各类技术问题，有针对性，系统性的提出方法、应对措施及相关对策。这是从普遍意义上所说的各类技术方案。针对技术本身的含义为：人类在认识自然和利用自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识。〔11〕因而技术方案是纵向发展的，具有累积性的特点。随着时间的推移，技术方案会逐步呈现出其解决问题的进步性。〔12〕《专利审查指南》中对技术方案的定义是：专利法所述的技术方案，是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。〔13〕专利权利要求的内容则为具体技术方案，通常认为权利要求是界定专利权的工具，而权利要求的构成要素是技术特征，真正作为权利边界的是技术特征，即技术特征才是专利权真正的“篱笆”。〔14〕因此技术方案的判定需要从具体技术整体上进行分析，完整技术方案是由完成发明任务的必要技术特征的全部构成的方案，看方案是否实质上采用了技术手段，解决了技术问题，并获得了技术效果。同时技术方案的三要素之间是互相对应、彼此关联的，只有互相共同作用并产生技术效果才可解决所需解决的技术问题。〔15〕由此可以看出，专利是以权利要求为核心建立起由技术方案、技术手段、技术特征、组成要素和技术单元构成的话语体系。技术特征正是为了规范技术方案的对比，而将其以特征化的技术单元进行表达。〔16〕而技术秘密通常意义上也是以此技术体系为基础，针对技术而言应是相同的，只是其保护范围、方式与专利不同。依据法教义学的思考范式，应当对与技术方案有关的法律规范进行一体化逻辑化的理解和解释，而不应当进行孤立的割裂的分析。〔17〕
以本案涉及的化工行业为例，如生产某种化工产品，可能存在多种不同的技术路线，采用不同的生产工艺或方法，也就是说可以运用不同的技术方案生产相同的产品。从技术角度来看，该生产方法可以是全套完整的技术方案，也可以是该生产方法中具体设备部分或者是生产工艺过程中的某一环节，或者是设备之间的连结关系等，因为这些局部设备或工艺同样是采用技术手段解决特定技术问题，当然其是为了最终实现生产相关产品的目的。其解决的技术问题与全部技术之间是局部与整体的关系，局部解决的技术问题是为最终生产配套而存在。
那么技术秘密所保护的技术信息是否就是技术方案呢？事实上受法律保护的技术信息的范围远超技术方案，技术信息是技术方案的上位概念，可以说技术信息既可以是技术方案的全部信息；也可以是技术方案中的部分信息（阶段性成果、零部件等）；还可以是短暂的信息；甚至是消极失败的技术信息。从技术角度来讲，技术方案是由技术信息组成，但技术信息并非仅限于技术方案。技术方案通常更强调该技术能够在产业上的实施或制造、使用，并且可以产生积极的技术效果。
最高法院相关司法解释在总结司法保护实践经验基础上对技术信息做了非穷尽式列举，即“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。”〔18〕作为技术方案的技术信息，可以是解决某个特定技术问题的一整套技术方案；也可以是某个完整技术方案中的某个特定关键技术或者部分技术要素或技术单元。商业秘密所保护的技术信息，其范围要宽于专利法所保护的具体技术方案。正如美国司法判例中明确的“商业秘密法将在专利法不能所及的领域激励创新”。〔19〕
（二）技术秘密点（秘点）
技术秘密点（或称秘点）并非是规范的法律用语，但在法院受理的不同商业秘密纠纷案件中必然会涉及的这一关键内容。既然如此重要的事项，非常有必要对此用语或说法追根溯源。
从现有文献中难以寻找到此说法的最初来源或确切的含义，但从我国法律对技术秘密保护的历史来看，在不同阶段使用专有技术、非专利技术、技术秘密、商业秘密等法律用语可初见端倪。〔20〕特别是我国自1978年改革开放初期，在国际经贸许可证贸易（技术引进、许可及转让）中普遍使用专有技术一词，而“专有技术”当初是对应英文单词“Know-how”翻译用语。当然国内法律研究中对此也有不同的译法，如技术秘密、技术诀窍、工业秘密、非专利技术等等，但通用译法是专有技术。〔21〕据学者介绍，Know-how一般只是非独立操作方法、技巧等，而非是一整套秘密技术。将其译作“专有技术”容易造成混乱，因为Know-how只是专有技术的一种，而不是全部。〔22〕 “在国际贸易中还经常可以见到Trade Secret，按字面可以把它译为商业秘密。目前,许多国家已经把‘Know-how’与商业秘密混在一起使用了”“商业秘密一般指独成一体的或一套完整的专有技术。”〔23〕也许正因为当初在国际技术贸易中，对相关术语在翻译及实际使用中对专有技术确切含义和范围的理解不同，造成对此概念的多重含义在不同层面同时使用的情况，特别是专有技术包含的技术诀窍、某种操作方法等非独立的技术秘密，这类主要是作为实施技术方案中一种经验性技巧的技术内容。从技术上讲，针对完整技术或技术方案而言，对这种非独立的技术秘密称之为秘密点（秘点）也许是恰如其分的，但对技术秘密的法律保护并非仅限于此。技术秘密由权利人以保密方式自我控制而持有，技术秘密的价值就在于其秘密性，与同样保护技术信息功能的专利相比其缺少法定权利外观，这也意味着其作为权利的内容和边界需要权利人自己划定，因此缺少权利公示性，这也是其与其他知识产权最根本的区别。正因为如此在司法保护中需要权利人举证证明其主张的技术秘密存在的事实，而任何技术都在现有技术基础上创新和改进，创新或改进的程度与高低也就是技术的价值性并不要求像专利那么高，但必须要有即可。“技术秘密的价值并非体现在对技术创新的贡献上，而主要体现在市场竞争中。”〔24〕其中可能仅是技术方案中某一技术单元或方法步骤之一等，对此在诉讼中当事人举证时为解决技术秘密的有无问题，而将其称为技术秘密点（秘点）。更多情况下，可能是权利人为防范诉讼中再次泄密，对所有技术内容有所保留。
较早出现秘密点提法的主要在相关司法实务、案例研究中所有提及，如“在实际诉讼中，往往发生有的当事人不能明确地阐述其商密的秘密点之所在，不能深入指出其商业秘密权具体体现的问题。”“法官在审理这类案件时，务必分清哪些是已公开的商业信息，哪些是独特的符合商业秘密构成要件的信息，哪些是案件争议焦点的商业秘密的秘密点，从而确定司法保护的对象。”〔25〕有人认为，“商业秘密案件必须围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行审理。所谓秘密点，是指原告请求保护的信息与公知公用信息的不同之处，亦即独特性，它既是确定原告权利的支撑点，又是判断被告侵权的对比物。”〔26〕有评论认为，“确定涉案秘密点是权利人主张权利，要求得到法律保护的前提，也是当事人举证的责任。”〔27〕还有人认为，“在具体商业秘密案件中，首要问题涉及商业秘密案件中秘密点的寻找问题，关键在于秘密点的数量多少和准确与否问题。”〔28〕当然在具体案件的判决书中此说法更为常见。〔29〕更为直接地有人认为，“秘密点是技术秘密维权的基础，是权利人据以主张权利的依据。技术秘密点不在于多，而在于能够准确地凸显出技术的核心。”〔30〕
从梳理上述有代表性的所谓秘密点的说法和其司法实务中实际运用，也给人们造成一定的错觉，似乎秘密点在技术中的作用是孤立的，需要将其与公知信息加以区分，所以才有“寻找几个秘点”的做法，此类点状思维方式无疑会造成人为机械割裂技术信息之间互为因果、相辅相成的关系或肢解技术方案的后果。甚至有人误认为，“商业秘密点指部分可作为商业秘密的信息点，只有这部分信息才是商业秘密的对象。”〔31〕不可否认，这样的认识不在少数，甚至很多知识产权从业者仍持相同的观点。究其原因，可能就是因“Know-how”确切含义一般不是指独立的技术，而在国内使用“专有技术”术语时产生偏差产生的后遗症，由于先天不足带来一定程度的后天缺陷并难以消除。法院在具体案件审理时，出于诉辩双方对抗需要划定技术秘密边界的目的，防止权利人过于模糊地描述技术秘密可能导致被告无法有针对性的抗辩和反驳，也会造成案件审理范围不清，法院要求权利人首先应明确其技术秘密点，秘密点是指区别于公知信息的技术信息，当事人也就以为只需要找出几个具体的与公知信息不同的秘密点，司法这一长期做法加重了人们对秘点的含混认识。
我们知道，所有技术必然包含现有技术或公知信息，在技术秘密保护中对公知信息与对公知信息用于某一特定产品或公知信息组合应加以区分，公知信息与未采取保密措施的公知信息组合并非同一。时至今日，部分法院认为，图纸上的全部信息不可能全部构成商业秘密，需要原告确定秘点。〔32〕法院依然以“原告主张保护的整套图纸中主要秘密点的具体内容不明确、与公知信息技术区别点不明确，法院无法就其主张的相关技术信息是否构成技术秘密进行判断和确认”为由，作出驳回原告诉讼请求的判决。〔33〕这类简单以公知与否划线、割裂、剔除公知信息确定秘密点的做法，必然造成对技术秘密难以全面周延的保护。〔34〕
技术方案组成中的具体技术信息是相互联系、相互配合、彼此共同发挥作用，运用技术手段产生技术效果而成为不同或新的技术成果，任何技术进步都是在现有技术基础上发展而来，因此对技术秘密点应从技术方案进行整体分析判断。权利人明确的所谓技术秘密点，至少是具备通过一定技术手段、达到一定技术效果的技术单元，而并非仅是孤立的秘点（秘密信息点）本身，应是某一技术方案中所运用的特定技术手段或与现有技术（公知信息）组合在整个技术方案发挥的作用及达到的效果，具体采取了什么样的技术手段、该手段达到什么样的技术效果，最终技术方案解决了什么技术问题，只有这样的特定技术信息或公知信息组合不为所属行业技术人员普遍知悉或容易获得即可。通俗地讲，此处的秘密点，证明的是技术秘密的有无问题，其与专利权利要求中的与现有技术的区别技术特征应当是相同的，也即与现有技术共同实现发明目的。当然权利人可以主张特定技术信息或组合作为技术秘密保护范围，也可以将完整技术方案整体信息作为技术秘密请求保护。这正是技术秘密保护与专利保护不同的地方，其为企业的技术成果提供更多样的选择方式，因而也更受到企业的重视。事实上，大多数技术思想和信息都不能申请专利，却仍然可以被认定为商业秘密。〔35〕
可以说所谓的“秘密点”仅是司法实务中约定俗成并非严谨的用语，严格来讲，秘密点并非仅是独特技术信息片断，或是排除所有公知信息的“孤岛”，而应对技术信息是否符合技术秘密构成要件的认定，相当于专利审查中授权确权，可以认为是对技术秘密本质的实质性要件审查。当然这里只强调技术信息的有用性，即体现技术秘密的价值性，价值性并不要求有多高，只要有就行。它是一个有无的问题，而不在乎价值性的高低。〔36〕
最高人民法院在相关司法文件〔37〕中提出，“以符合法定条件的商业秘密信息为依据，准确界定商业秘密的保护范围，每个单独的商业秘密信息单元均构成独立的保护对象。”其中，“每个单独的商业秘密信息单元”可称之为秘密点，对此更为严谨或准确的表述应为“商业秘密具体内容”。最高人民法院此后有关司法解释基本将其规范表述为：商业秘密具体内容；〔38〕或权利人请求保护的信息。〔39〕
综上所述，秘密点法律意义上的规范用语是权利人请求保护的商业秘密的具体内容和范围。〔40〕
（三）技术信息载体
技术秘密的载体指承载技术信息的各种介质。技术秘密作为一种信息，需要借助一定的形式表现为人们所感知，比如技术信息可以表现为技术设备、加工图纸、技术文件、操作手册、技术说明书等。作为法律保护的信息，其内容应当明确、具体，能够以一定形式表现具有以载体形式呈现的可行性。技术秘密是在载体上所呈现出的有价值的信息，虽然载体不等于商业秘密，但是没有载体的信息，就等于“无本之源”难以被感知，无法被保护。人们需要通过对具体载体的信息进行识别和解读，如某化合物为公众所知悉，其本身可能是技术秘密的载体，可以作为技术秘密保护的应是该物质的组分、配方、制备、加工或者存储工艺等。
在诉讼中，原告为证明其主张的技术秘密存在，需其就技术秘密的载体进行举证。载体上的信息可以是全部，也可以是部分，对此需权利人说明载体是如何体现出技术秘密，即载体上的信息哪些构成技术秘密，以体现技术秘密所包含的“与众不同”的信息或信息组合。技术秘密的秘密性判定须遵循全面排除公开可得性的实质标准，〔41〕是否属于技术秘密，需要用非公知性即不为公众所知悉、采取保密措施和具有商业价值三个要件加以判断。“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域的相关人员；判断的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”；认定的时间点是“被诉侵权行为发生时”。〔42〕对“为公众所知悉”的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，这些组合而成并产生竞争优势的“独特组合体”，只要符合技术秘密的法定构成要件，同样可以获得技术秘密的保护。
四、案例认定的技术秘密与侵权比对情况
厘清几个重要概念再分析技术秘密保护的技术方案与秘密点之间的关系可顺理成章。
（一）原告主张的技术秘密内容
原告主张涉案技术秘密包括6个秘密点，涉及58个非标设备，其载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图。一审认为，技术秘密的秘密点，应当是一个相对独立的技术单元。原告的设备图（包括部件图）承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备组合的参数信息，构成相对独立的技术单元，符合技术信息的特征。工艺管道及仪表流程图记载了相关工序所需的设备及其位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制点参数等信息，亦为相对独立的技术单元，属于可以构成技术秘密的技术信息。
二审判决对此，除未使用“秘密点”称谓外，将原告主张的图纸技术信息载体作为相对独立的技术单元，并依技术秘密的法定构成要件予以认定。
（二）侵权比对情况
1.图纸比对
原告主张的技术秘密涉及58个非标设备的287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图。被诉侵权技术信息载体为被告获取的200张设备图和14张工艺流程图。经比对，被诉侵权图纸中有185张设备图与涉案技术秘密中设备图的结构型式、大小尺寸、设计参数、制造要求均相同，设备名称和编号、图纸编号、制图单位等也相同，共涉及40个非标设备；有15张工艺流程图与原告的工艺管道及仪表流程图的设备位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制内容和参数等均相同，其中部分图纸标注的图纸名称、项目名称、设计单位也相同。一、二审法院均认定被告非法获取原告的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图。
2.被告实际使用图纸
一审法院根据被告获取涉及40个设备的图纸，但经对比，被告使用的部分设备图、流程图与原告对应图纸技术信息存在一定差异，即包括既不相同也非相似的图纸，故认定被告实际使用涉及17个设备的设备图纸和5张工艺流程图（包括实质相似）。
二审法院在此基础上根据查明的事实，对其中比对存在差异的图纸，认为是被控侵权人在获取技术秘密前提下所进行的规避性和适应性修改所导致。基于香兰素生产设备和工艺流程通常具有的配套性，其生产工艺及相关装置相对明确固定，加之被控侵权人已实际进行规模化生产，其必然具备生产所需完整工艺流程和相应装置设备。最终二审法院认定被控侵权人实际使用了全部非法获取的185张设备图和15张工艺流程图。
从查明事实看，因原告与被告的生产线涉非标设备数量（58﹥40）并不相同，涉及图纸（287﹥185）也存在数量差。因被告已实际生产，由此说明被告的生产线中部分设备尚缺少直接证据证明部分技术是否相同或实质相似的事实。
（三）相对独立技术单元与技术方案的关系
技术方案的主要作用是明确技术实现的目标、任务和要求，步骤和时间，以及所需要的技术资源等，技术方案指导技术单元的创建。技术单元一般是以整体技术方案中“是否起相对独立技术功能”为标准进行划分，因不同技术的复杂性不同，技术功能存在上位概念和下位概念之分，或者说与对技术功能描述或表达的语言抽象有关，所以技术功能以什么样标准来划分决定其技术单元的多少或大小，技术秘密单元可以被描述与专利技术方案应遵循相同的原理，即通过技术手段来体现技术特征，也就是相对独立的技术单元对应的是专利权利要求中的技术特征。技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的功能，并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元。〔43〕既然每个单独的技术秘密信息单元可构成独立的保护对象，那么技术秘密技术单元的划分应该结合技术秘密整体方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果来确定，即从技术方案组成要素中的功能独立性与整体效果性两方面加以划分。任何一项技术都包括“领域、问题、方案、效果”四项内容，发明创造及其现有技术都不例外。〔44〕以技术方案为中心考虑技术领域、解决问题、实现效果才能合理把握技术单元在有机整体技术中的作用。从整体技术方案的理解出发，分解出具有相对独立功能的技术单元，并考虑其在整体技术方案中产生的技术效果，当技术方案中特定技术手段之间紧密联系、通过协同作用共同解决同一技术问题、产生关联技术效果时，则将其作为一个或一组技术单元来一并考虑更为合适。因为技术单元（技术特征）本身并不排斥现有技术内容，如果技术单元中的单一要素被公开，但技术单元的组合未被公众所知悉，则该技术单元组合不因单一要素的公开而丧失秘密性。这在过去司法实践中经常被误用或错用，也是技术秘密保护中特别应重视的技术事实问题。
技术上更多地是以技术图纸体现技术组成和技术信息，每张图纸一般均可构成一个技术单元。以本案为例，设计图中包含不同设备的结构型式、大小尺寸、设计参数、制造要求等技术信息；工艺流程图包括相关设备位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制内容和参数等技术信息。每张图纸当然是相对独立的技术单元，如设备中的蒸馏装置、冷凝器、进料塔节、填料箱体等，这些部件都是相对独立并实现具体的技术功能。正如二审判决所言，涉案技术信息是企业自行设计的非标设备及工艺流程参数信息，其中尺寸、结构、材料信息是根据自身生产工艺对参数优选数值的有机结合，需要经过大量技术研发、检验筛选才能获得，上述信息也无法从公开渠道获取。
从香兰素案一、二审判决书中可以看出，一审法院是根据权利人一审中主张的6个技术秘密点，并将6个技术秘密点作为6个技术单元加以认定。这样划分从技术上虽是可行的，但从技术组成中的不同设备及连接关系等功能作用来看，似乎划分的技术单元过大，可能造成侵权比对中的困难。二审法院直接以每张图纸承载技术信息即构成相对独立的技术单元，并以此与被控侵权人使用的对应图纸进行比对，由此更好地根据在案图纸信息确定技术单元，通过以图纸结合具体设备或工艺流程，二审法院在一审判决仅认定被告使用17个设备的设计图和5张工艺流程图基础上，进一步认定被诉侵权人实际使用了其获取的全部185张设备图和15张工艺流程图。二审从整体上把握技术方案，根据图纸合理划分技术单元，并由此进行了全面的对比。因此技术单元与技术方案是局部与整体的关系，需要根据技术手段和实现的技术效果加以划分技术单元，才能更好、更准确地进行侵权对比。
（四）图纸技术信息与完整技术方案的关系
本案原告在诉讼中将其原主张的技术秘密点中涉及有关工艺的部分放弃，但从本案判决认定被告使用的是原告“乙醛酸法制备香兰素新工艺”全部技术秘密。原告所称的新工艺中至少有两个部分工艺已公开，一是氧化铜化学氧化工艺，另一是香兰素缩合反应关键工艺中的部分技术。前者因文献公开，后者因申请发明专利公开。那么，正常情况下，技术秘密因公开而不再受权利人控制而进入公开领域，成为现有技术。对此值得讨论的问题是——已经公开的技术信息又如何纳入技术秘密的整体保护之中，图纸记载的技术信息是否体现工艺、与完整技术方案的关系如何理解。
1.公开技术方案与图纸信息范围不同
本案涉及新工艺，但权利人主张设备图涉密信息范围仅限于其中直接记载的技术信息，不包含对应的工艺等其他技术信息。工艺管道及仪表流程图的技术内容包括：各设备之间的位置关系和连接关系，物料和介质连接关系，控制点位置、控制内容和控制方法，标注的反应条件，基于上述连接关系形成的物料、介质的流向、控制参数等技术信息。我们知道，从技术方案分类来讲，可分为产品技术方案和方法技术方案，而方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程以及采用的原料、设备、工具等，以及各技术特征之间的相互关系。产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、装置的形状、结构、成分等。〔45〕本案原告设备图纸对应的是制备香兰素产品中必需的部件及装置等，工艺管道及仪表流程图主要是设备之间位置和连接关系等，这部分对应的应是工艺内容。从原告主张来看，其诉讼策略是以其研发新工艺中的具体设备（组成、结构、参数等）与位置和连接关系等图纸技术信息，证明被告获取并使用了其技术秘密，原告虽未主张全部技术内容（含工艺），但通过大量图纸信息主张权利起到与主张全部技术内容相同的法律保护效果。
技术图纸是技术方案的重要组成部分，技术方案在实施过程中，通常以技术图纸作为其详细设计和实施步骤的总图和各分解图予以记载表达。技术图纸提供了产品的具体结构或工艺步骤和实现细节，是技术方案中不可或缺的组成部分。本案涉及化工领域，原告研发的新工艺也是在原有传统的“催化氧化法”基础上，采用“化学氧化法”，这其中必然会根据新的技术路线做出调整和改变，也会与现有成熟的技术结合加以运用。鉴定意见中也证明了这一点，即“氧化铜化学氧化工艺”属于公知信息。所以对于涉案相关工艺部分原告虽明确放弃，但由于设备均是非标设备，故图纸中记载涉及这一工艺的技术信息是根据其生产规模作出的特定选择和安排，因此，该工艺的公开并非实施该工艺的图纸技术信息的公开，这部分图纸记载的信息与公知信息相比更具体、更全面并可实施，或者说是一个具体转化的过程，该工艺与其他设备、工艺等配套从而实现生产目的。同理，对于因申请专利而公开的“香兰素缩合反应”关键工艺中的部分技术信息，同样因申请专利的权利要求所包含的整体技术方案中存在以上位概念（抽象）技术特征予以限定的情形，通常情况下方法专利载明的技术信息及工艺流程，与应用于实际生产经营的具体工艺流程相比要简单得多，加之化工领域技术具有的整体性和配套性特点，一般也只是包含技术原理的技术框架，专利技术方案公开的技术信息与图纸中细化、已验证、可实施的技术信息仍存在明显差别，所以图纸中的具体技术信息如符合技术秘密的构成要件，依然可以保护图纸记载的更具体详尽的技术信息，与专利申请公开的技术方案并不矛盾，或者通俗直观地说此处对技术信息的描述是“粗”与“细”的关系，图纸作为技术语言会详细标注生产制造所需遵循的技术标准、材料规格、零部件尺寸、参数等详细信息，这些“细”的技术信息“粗”中并不直接呈现，同行业普通技术人员充其量只能了解该方案的技术原理和可行性，技术人员也不能通过粗（框架）的技术信息容易或直接获得细的可使用（实施）的技术信息。从技术方案到产品或装置必然需要对技术方案进一步具体转化，通过转化完善技术方案中各技术单元的相互关系和细节，也就是技术方案的实施或转化是一个复杂的再创造过程，其中必然增加大量详细技术信息。或者从技术角度来讲，为了解决某一技术问题提出针对性的技术方案，从基础研究到样品试制或完成实验室验证可行，证明技术方案具有可行性和实用性。对此，申请专利仍仅是科技成果，并不等同于现实可实施性和工业化生产制造，产业化转化才是科技成果实现价值的关键环节。〔46〕技术方案成功转化为实际应用并使其具有商业价值是科技成果转化中最重要也是最艰难的过程，因此技术方案的公开并不当然影响实施该方案具体的技术信息的秘密性，公开技术方案和未采取保密措施的技术信息在技术秘密中要加以区分，更应在技术秘密保护中予以特别重视，这也正是技术秘密保护的优势所在。对专利与商业秘密之间的关系问题，美国最高法院认为“商业秘密保护法作为专利法以外的另一种保护信息的选择，被普遍视为是鼓励和推动创新的重要方式。”〔47〕
2.图纸信息结合项目完成推定使用全部技术信息
从二审查明事实看，被告实际使用图纸（185张）与获取的图纸数量（200张）有少量图纸并未使用，在侵权对比时有必然要结合主张的秘密点从技术手段上加以判断。二审最终在一审认定（包括17个设备的设计图和5张工艺流程图）使用的基础上，进一步认定被控侵权人实际使用了已获取的185张设备图和15张工艺流程图，同时根据被控侵权人实际建成香兰素生产线并进行规模化生产的事实，从而推定其使用了权利人全部技术秘密。
技术图纸是产品或工程设计结果的一种表达形式，是产品制造和工程施工的依据，是组织和管理生产的重要技术文件。通常运用图形、符号和文字来反映产品结构、尺寸、材料、精度要求、工艺要求等信息的技术文件，以便制造、施工过程中准确理解、实施和验收。〔48〕技术图纸是技术方案的具体化表达，是技术规范的载体，技术图纸是真实产品或工程项目场景的映射，是面向实际状态的一个“真”的表达模型。〔49〕因此，图纸记载的技术信息是最准确和直接的，有了技术图纸就可以直接实施技术方案或用于生产制造，技术图纸更具实用性和现实性，其技术价值更高。
现实同业竞争的行为人不当获取技术图纸现象较为普遍，行为人看中的正是其图纸所体现的技术价值和实用价值。因为技术方案转化运用和产生商业价值，存在一定的生产和投资风险，从技术的基础研究到规模化、工程化、产业化必须经过大量人力、物力、财力的投入。以生产制造化工产品或装置为例，一般需经小试、中试和产业化的过程，该过程是验证技术方案是否可行的必由之路，更需通过不断优化、验证、试错等加以及时调整并积累经验，在此基础上通过技术图纸加以明确和固定，并依此作为实施的依据和指南，有了技术图纸就具备了成功实施具体产品或方法制造的必备基础和条件，如果是已实际用于正常投产运行设备的图纸更是经过验证的成熟技术，由此可规避技术和投资风险，图纸的价值更是显而易见和不言而喻的。
化工领域涉及的技术有一定特殊性，即生产设备和工艺流程通常具有配套性，而生产工艺、方法或其步骤类技术信息，一般难以通过载体固定，只有通过文字描述。方法与产品技术信息的一个主要区别在于，它通常是由多个行为或现象（反应过程），按照一定流程在时间上逐步展开，其中包含时间因素，随着生产的推进、优化，整个方法中的某一步骤或过程也会随时变化，难以通过文字描述并及时、准确地再现技术信息。〔50〕生产工艺等技术信息某种程度上更依赖采取技术秘密方式保护，与专利相比技术秘密保护范围更广，申请专利而公开技术方案对同业竞争者相对容易进行规避，失去竞争优势。所以技术秘密保护对化工行业特别重要，在司法保护中要深入了解行业的技术特点，正确认定技术秘密的范围和被诉侵权人的获取使用行为。
本案二审法院在判决中特别指出，虽然被诉侵权人使用的技术图纸与权利人主张技术信息个别部件相比缺少或部分技术信息存在一定的差别，但认为这种个别部件缺少构成实质相同；部分技术信息差别仅是针对生产规模和能力进行的规避性和适用性修改所致。这种修改本身也是实际使用涉案技术秘密的方式之一。技术秘密更强调对技术方案进行整体保护，特别是化工领域涉及复杂的技术体系，其技术方案的秘密性更重要的是体现在整体技术方案构成和各要素之间的配合，而非是单一的信息点。整体秘密性是化工领域技术秘密的重要特征，虽然某一步骤或参数已经被公开，但将其组合成新的技术方案并不影响构成独特的完整技术方案。整体秘密性的判断需要裁判者更为专业和深入的技术评价，使得技术秘密可以突破技术单元形式上的限制，以实质相同的范围加以保护，要求对技术方案进行整体性对比前提下，从技术单元进行逐一要素比较加以认定。技术秘密的实质相同性是一个复杂的技术与法律判断问题，需要综合考虑被诉侵权人的获取和使用行为、行业技术发展水平、具体技术比对、技术的功能或效果判断等多重因素分析判断。不仅要了解技术方案各环节技术的公开程度，还要理解这些环节如何有机结合形成完整技术方案。本案二审认定被诉侵权人使用了全部技术秘密就是很好地例证，虽然其中有部分工艺被公开，但权利人通过优化和创新，将这部分公开的环节以自身独特的方式组合（技术图纸记载），形成了具有竞争优势的完整香兰素生产工艺，构成了整体上的技术秘密。二审法院创新性地认定被诉侵权人是在掌握权利人技术信息基础上所做的对应修改仍属于使用权利人的技术信息行为，同时基于被诉侵权人拒不提供其生产香兰素产品的完整工艺和相应装置设备的研发过程方面的证据，加之其已实际生产出香兰素产品的事实，推定被诉侵权人实际使用了权利人的全部技术秘密，为权利人提供了充分全面的法律保护。
五、结语
本文重点对指导性案例中有关技术秘密认定和范围确定的基础法律问题深入讨论，技术秘密保护中权利人胜诉率不高与技术秘密范围确定有直接关系，加之司法保护中仍存在对技术秘密点认识偏差，厘清技术秘密点与技术方案的关系，特别是案件中存在部分技术信息已被公开的情况下，如何把握技术信息部分与整体、技术单元与技术方案之间的关系更为重要。
近期最高法院在多份技术秘密纠纷案件二审判决中，运用该指导案例的认定条件和标准，对公开技术信息经重新组合后的技术秘密〔51〕、非法获取他人技术秘密后改进使用技术秘密〔52〕、以图纸技术信息主张全部技术秘密〔53〕及被诉侵权人缺少研发过程并生产相同电动车底盘推定使用权利人全部技术秘密〔54〕给予法律保护，这些典型案件给社会传递出加强技术秘密保护的积极信号，同时对技术秘密保护中的技术信息与技术方案认定回归技术本身，而非仅保护孤立的技术信息片断。正如最高法院在大连某吊具公司与某机电公司等侵害技术秘密纠纷案中所明确，“技术秘密的法律保护并无新颖性、创造性等要求，只要其符合法定的秘密性、价值性、保密性即可。即便技术秘密中的部分信息甚至各个信息已经存在于公共领域，但只要该信息组合整体上不为公众所知悉，仍可以符合技术秘密保护条件。”〔55〕所以对指导案例不仅要关注裁判要旨的参照作用，更重要的是要探究其中基础事实和法律适用，只有这样才能更好地发挥指导案例的作用。
注释：
〔1〕《最高人民法院公报》，2024年第2期。
〔2〕《盗用“香兰素”技术秘密判赔1.59亿，最高法院宣判史上赔偿额最高侵害商业秘密案》，载《人民法院报》2021年2月27日第1版；另参见《1.59亿史上最高侵害商业秘密赔偿判决出炉！》，载《21世纪经济报道》，https://www.21jingji.com/article/20210226/herald/dd34b8acb4ebc16f107f991b0d38d6c1.html.2024年10月19日访问。
〔3〕龙小宁：《如何解读“香兰素”案中的损害赔偿计算》，载《知产财经》，https://mp.weixin.qq.com/s/Zw1wsiraYu7NAZnMU8Lqfg。
〔4〕2021年最高人民法院《关于推进案例指导工作高质量发展的若干意见》第8条明确提出“应当参照指导性案例进行裁判”。就案例指导制度来讲，裁判要点是指导性案例的精华和重心所在。
〔5〕浙江省高级人民法院（2018）浙民初25号民事判决书；最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。
〔6〕事实上，一个指导性案例内容很丰富，如只引述裁判要点，会不利于指导性案例的整体性发展。同时仅引述裁判要点，还会导致基本案情的作用被忽视，会削弱案例指导制度的价值与功能。参见刘作翔：《案例指导制度：“人民群众”都关心些什么？——关于指导性案例的问与答》,载《法学评论》2017年第2期；胡思博：《民事程序类指导案例的构建与运用》，载《政法论坛》2021年第2期。
〔7〕浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初45号民事判决书。
〔8〕浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民终2304号民事裁定书。
〔9〕嘉兴市南湖区公安分局嘉南公（大刑）立字〔2017〕11823号立案决定书。2020年1月该局决定撤销该案。
〔10〕参见黄武双、戴芳芳：《论技术秘密构成要件的认定——以定作产品技术秘密为视角》，载《科技与法律（中英文）》2022年第4期，第10页。
〔11〕《现代汉语词典》，商务印书馆2013年第2版，第692页。
〔12〕李雨峰：《技术方案的财产模式及内在机理》，载《知识产权》2022年第10期，第56-68页。
〔13〕国家知识产权局：《专利审查指南2023》第一部分第二章6.3。
〔14〕饶先成：《专利技术特征溯源及其规范化》，载《中国科技论坛》2024年第2期，第126-135页。
〔15〕参见聂秀娜：《浅谈技术方案的判定》，载《中国发明与专利》2016年第1期，第61-62页。
〔16〕于波、祖子涵：《知识产权鉴定中技术特征分解方法的选择》，载《中国司法鉴定》2021年第6期，第72-78页。
〔17〕李雨峰：《技术方案的财产模式及内在机理》，载《知识产权》2022年第10期，第56-68页。
〔18〕2020年9月12日施行，法释〔2020〕7号《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条第1款。
〔19〕Kewanee Oil Co诉Bicron Corp，《美国最高法院判例汇编》第416卷第470页，第484-85页（1974年）。
〔20〕姚兵兵：《<反不正当竞争法>第9条第4款（商业秘密）评注》（上），载《中国专利与商标》2024年第4期，第56页。
〔21〕1993年12月我国反不正当竞争法中对商业秘密已有明确规定，但专有技术一词在经营活动中仍普遍使用。参见周大伟：《论非专利技术》，载《中国法学》，1988年第3期，第19页；钱玉林：《对专有技术法律保护的几点思考》，载《法学》1995年第7期，第32页；张庆麟：《论专有技术法律性质的界定》，载《法学评论》，1996年第1期，第31页。
〔22〕参见郑成思：《从Know-How的一种译法说起》，载《国际贸易问题》，1981年第4期，第58-60页。
〔23〕郑成思：《Know-How概论》，载《中国法学》，1986年第3期，第51-55页。
〔24〕黄武双、戴芳芳：《论技术秘密构成要件的认定——以定作产品技术秘密为视角》，载《法律与法律（中英文）》2022年第4期，第14页。
〔25〕杨钧：《审理商业秘密案件的若干问题》，载《法律适用》1996年第9期，第27-30页。
〔26〕张今：《商业秘密的范围和构成条件及其应用》，载《法律适用》2000年第4期，第28-31页。
〔27〕周晓冰：《罗实诉摩托罗拉（中国）电子有限公司商业秘密纠纷上诉案评析》，载《科技与法律》2003年第3期，第33页。
〔28〕朱妙春：《寻找“秘密点”的技巧》，载《保密工作》2011年第10期，第32-33页。
〔29〕如上海市第二中级法院（1996）沪二中经初（知）字第340号上海市离心机械研究所诉上海宝龙生物工程设备实业公司、陈某照等侵害商业秘密纠纷案民事判决书；北京市第二中级人民法院的（1997）二中知初字第48号北京医疗器械研究所与北京市朝阳区喻华机电新技术研究所、李某琴侵犯商业秘密纠纷案民事判决书；上海市第一中级人民法院（1999）沪一中知终字第10号上海伟隆机械制造厂诉上海东方食品机械总厂技术侵权纠纷民事判决书。
〔30〕聂颖、詹丽红等：《商业秘密中技术秘密点梳理“四步法”》，载《中国律师》,2022年第4期第79-81页。
〔31〕王坤：《商业秘密的法理与技术》，社会科学文献出版社2024年1月版，第47页。
〔32〕李锐：《商业秘密侵权纠纷案件实证研究》，载《人民司法》2022年第34期，第20-27页。
〔33〕参见辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民初1190号民事判决书。
〔34〕参见徐卓斌：《商业秘密权益的客体与侵权判定》，载《中国应用法学》2022年第5期，第219页。
〔35〕［美］詹姆期·普利、刘芳译：《商业秘密网络时代的信息资产管理》，清华大学出版社2023年9月版，第27页。
〔36〕黄武双：《商业秘密的理论基础及其属性演变》，载《知识产权》2021年第5期，第10页。
〔37〕最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》法发﹝2011﹞18号，载《最高人民法院公报》2012年第2期。
〔38〕《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条。
〔39〕《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第3条。
〔40〕中国知识产权研究会团体标准《商业秘密鉴定规范》（T/CIPS 004-2023）3.术语和定义3.4，2023年3月1日实施。
〔41〕邓兴广、傅枫雅：《技术信息组合型商业秘密的秘密性判定》，载《人民司法》（案例参考）2022年第26期，第85-88页。
〔42〕林广海、李剑、杜微科：《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》， 载《法律适用》2021年第4期，第13-18页。
〔43〕北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第８条。
〔44〕国家知识产权局专利复审委员会编著：《现有技术与新颖性》，知识产权出版社2004年11月版，第345页。
〔45〕尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年3月版，第21页。
〔46〕《中华人民共和国促进科技成果转化法》第2条对科技成果、科技成果转化予以明确定义并表明其关系。
〔47〕［美］詹姆期·普利、刘芳译：《商业秘密网络时代的信息资产管理》，清华大学出版社2023年9月版，第51页。
〔48〕吕安吉：《化工制图》（第二版），化学工业出版社，2020年4月版，第12页。
〔49〕参见智慧芽：《如何正确理解和应用技术图纸》，https://www.zhihuiya.com/newknowledge/info_1637.html，2024年11月13日访问。
〔50〕参见马一德、汪婷：《商业秘密“延伸保护”制度构建》，载《电子知识产权》，2021年第9期，第43-54页。
〔51〕最高人民法院（2020）最高法知民终1889号民事判决、最高人民法院（2022）最高法知民终2501号民事判决书。
〔52〕最高人民法院（2022）最高法知民终26号民事判决书。
〔53〕最高人民法院（2022）最高法知民终719号民事判决书。
〔54〕最高人民法院（2023）最高法知民终1590号民事判决书。
〔55〕最高人民法院（2022）最高法知民终719号民事判决书。
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