卢海君：论我国邻接权制度的改进——以“体育赛事节目”的著作权法保护切入

　　原文刊载于《知识产权》2020年第11期，第50-58页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

　　作者简介：卢海君，对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师

　　内容提要：“体育赛事节目”著作权法保护争议产生的根本原因在于我国著作权法设置的关于录像制作者权的邻接权制度。《罗马公约》中并无录像制作者权，并非当时录像技术尚未成熟所致，而是在视听作品著作权保护规范完善的情形下，录像制作者权的邻接权规范并无必要。邻接权之所以叫“邻接”权或“相关”权，其根源在于邻接权与他人权利尤其是著作权相关，且邻接权人并未创作出全新的作品。邻接权客体存在独立价值，需要对其赋予独立于作品著作权的保护。邻接权制度致力于对邻接权进行充分保护的同时不减损与其相关的著作权等权利的保护。我国现行著作权法中录像制作者权的建构误读了邻接权的宗旨，司法实践误将“创作高度”的高低作为著作权客体与邻接权客体的划分标准，导致著作权法理解与适用的混乱。2020年《著作权法》仍保留录像制品这一概念。在法律适用时，应严格限制录像制品的外延。

　　关键词：著作权法 体育赛事节目 邻接权 《罗马公约》 录像制作者权

　　前言

　　2020年9月，北京市高级人民法院在业界广泛关注的“央视国际网络有限公司与暴风集团股份有限公司侵害著作权纠纷案”判决（以下简称央视诉暴风案）中认定：（1）独创性是“有无”，而并非“高低”的问题；（2）体育赛事节目制作存在较大创作空间，制作者能够根据创作意图和对赛事节目制作播出要求的理解，充分运用多种创作手法和技术手段作出一系列个性化的选择和安排，符合以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电影作品）的独创性要求，体育赛事节目不属于录像制品，而属于类电影作品；（3）体育赛事节目的比赛画面由摄制者在比赛现场拍摄，已经通过数字信息技术在相关介质上予以固定并能够进行复制和传播，既满足作品一般定义中“可复制性”的要求，亦满足电影和类电影作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。此案判决不仅为体育文化产业发展的一大利好，而且澄清了不少著作权法的基本问题，对以后的司法裁判起到了一定程度的示范和约束作用。不过，此案虽然纠正了以往有关体育赛事节目裁判的错误认识，赋予体育赛事节目以作品的著作权保护，但法院基于裁判者的角色，仍然是在既有著作权法的制度框架内进行解释。事实上，从以往学界及实务界对体育赛事节目著作权保护的争议可以看出，争议双方针对体育赛事节目的定性问题，往往是围绕独创性进行解释和争论。然而，独创性似乎既是著作权法的“哥德巴赫猜想”，又在很多情形之下成为裁判者正当化其判决理由的工具。即便北京市高级人民法院对体育赛事节目有关的争议作出了符合产业发展诉求的裁判，有关法律争议产生的根源仍存进一步探讨的空间。

　　一、体育赛事节目法律保护争议产生的根本原因

　　体育赛事节目应受保护并无争议。例如，非法APP盗播体育赛事节目应被制止在知识产权领域存在共识。我国著作权法学界围绕体育赛事节目的争议焦点为体育赛事节目的定性。之所以首先要对体育赛事节目进行定性，原因在于我国现行著作权法存在“作品”与“制品”的区分，并且针对“作品”与“制品”赋予权利人不同的权利内容。按此逻辑，如果著作权法没有关于“作品”与“制品”的区分，著作权法学界便没有有关体育赛事节目的议题。虽然体育赛事节目早已存在，但围绕体育赛事节目的争议在最近七八年才成为我国著作权法研究的热点问题。其中原因，一方面在于，随着我国著作权法制不断完善，民商事主体的权利意识不断增强，加之互联网时代通过各种技术手段和路径盗播体育赛事节目的行为频繁出现，权利人必须拿起法律武器进行维权；另一方面在于，我国著作权的理论研究不断深入，司法裁判也更加规范，加之部分学者与法官受到传统著作权法教育根深蒂固的影响，试图在著作权法的现有框架内解决体育赛事节目的法律保护问题，却又逃不出传统著作权法教育下的思维定式。目前，有关体育赛事节目法律保护的文献，大部分都是“解释论”，试图在现有著作权法框架之下寻求体育赛事节目的法律保护。照此，如果现行著作权法中并无“著作权”与“邻接权”的分野以及“作品”与“制品”的界分，则很可能不会存在针对体育赛事节目法律保护的热烈讨论。体育文化产业的发展并非近一两年的事情，不少发达国家更是早已存在较为成熟的体育文化产业布局，按照常理似乎国外应该存在很多有关体育赛事节目的理论文章和判例，但经过检索发现，专门针对体育赛事节目法律保护的文献资料寥寥无几。但这并不意味着我国的著作权法理论研究引领全世界，而很可能是在其他法域，体育赛事节目的著作权法保护根本就是不需要“浓墨重彩”论述的问题。这至少在一定程度上说明，对体育赛事节目进行定性似乎并非一个真正有价值的问题，甚至可能是一个“伪问题”。这一“伪问题”实质可能是秉持传统文艺创作“高标准”的部分人士/部分从业者对新型文化产品的“傲慢与偏见”，是著作权法规范本身的错误定位。

　　法律所追求的应该是公平与正义，应避免将艺术价值的评判带入法律价值的评判之中。当一种“法益”保护的价值诉求出现，法律应该正面回应。当体育文化产业的发展需要著作权法为其保驾护航时，著作权法应该考虑的是对体育文化产品赋予一定程度的保护，同时，给他人留下足够多的、好的东西。在满足该前提的时候，就应该毫不犹豫地赋予产权保护。如果对体育赛事节目赋予作品的著作权保护既可回应体育文化产业的合理诉求，同时并未损害他人的合法权益或公共利益，就应该对其赋予全面的保护。我国著作权法不仅区分“作品”与“制品”，而且对“制品”赋予的邻接权保护远低于对作品赋予的著作权保护。其潜台词似乎是，对邻接权的保护水平一定要低于对作品著作权的保护水平，否则会产生某种不利后果。事实上，邻接权的保护水平不一定比著作权的保护水平低。邻接权制度之所以给人造成上述错觉，根本原因在于邻接权制度设计的内涵未被认清。众所周知，邻接权制度肇始于20世纪60年代的《保护表演者、音像制品制作者和广播组织者罗马公约》（以下简称《罗马公约》）。《罗马公约》的缔结本身困难重重，其根本原因在于著作权人担心邻接权的保护会不利影响到著作权的保护。所以，邻接权制度设计的核心是在保护邻接权的同时，避免邻接权的保护影响到著作权人的既有利益。《罗马公约》第1条便开宗明义地规定：“本公约给予之保护将不更动也绝不影响文学和艺术作品的著作权保护。因此，本公约的条款不得作妨碍此种保护的解释。”由此可见，邻接权保护的真意不在于一定要在保护水平上弱于著作权保护，而是不应不利影响到作品的著作权保护。即便邻接权的保护同著作权保护水平持平甚至强于著作权保护，只要邻接权的保护并未不利影响到著作权的保护，便不会违背邻接权的立法宗旨。尽管在世界范围内，有不少国家的著作权法并不存在邻接权概念，但同时，不少国家还是采纳了“著作权—邻接权”二元结构体系。即便如此，在不少成熟的立法例中，并未恪守邻接权的保护一定要弱于著作权保护这一假想的准则。例如，德国著作权法中有邻接权制度，也区分“电影作品”与“活动图像”，认为前者为“作品”，后者为“制品”，前者受“著作权”保护，后者受“邻接权”保护。不过，德国著作权法中的著作权保护与邻接权保护在保护内容上并无实质差异，差别仅在于保护期限之上。而对于不少“文化快餐”而言，保护期限的效果差异几乎可以忽略不计。而在我国著作权法中，邻接权保护与著作权保护的内容存在极大差异，保护力度同样如此。这导致，一方面，邻接权的保护在适当条件之下不会不利影响著作权保护；但另一方面，邻接权的保护并不能够回应真实的利益诉求。这不符合产权配置的基本规则，既然某种产权配置并不会对他人及社会公共利益造成负面影响，就应该最大限度地为利益诉求赋予产权保护。

　　在我国现行著作权法的语境之下，通过广播组织权的保护确实能够在某种意义上保护特定主体（广播组织）有关体育赛事节目的利益，但利益相关者还是不遗余力地呼吁对体育赛事节目赋予作品的著作权保护。这是因为仅通过广播组织权对体育赛事节目提供某种“反射”保护，并不能够周全地回应体育赛事节目利益诉求的所有层面。在我国，除了广播组织，还有很多内容版权方都是体育赛事节目的利益相关者。很显然，仅通过广播组织权的保护，并不能够圆满实现其他内容版权方对体育赛事节目的利益诉求。通过广播组织权对体育赛事节目赋予法律保护仅是现有著作权法框架（严格来说，是部分观点所解读的现有著作权法框架）下的一个选项，而且不是最优选项。因为著作权法不仅是裁判规则，同时也是行为规则，广播组织诚然可以通过广播组织权的行使在一定程度上防御他人对体育赛事节目的非法利用，但无法满足业界对体育赛事节目版权资产合理开发的需要。既然如此，理应对体育赛事节目赋予作品的著作权保护。

　　我国现行著作权法中，确实存在录像制品的概念。在“解释论”的意义上，是否一定要将体育赛事节目解释为“录像制品”？事实上，作品一定是源于生活，而高于生活。体育赛事节目同样如此，表面上看，其“创作对象”是体育赛事，本质上讲，其所呈现的是制作者“胸中”的“体育赛事”。毋庸置疑，体育赛事本身是客观存在，但体育赛事节目一定是主观创作。当人类的创造性劳动作用于客观事实，“主观之于客观”，区别于客观事实的另一种对象就被创作出来。这种对象凝结了人类的创造性劳动，对此种创造性劳动的产物赋予周全的产权保护并不会垄断客观事实，他人也可以就此客观事实进行创作，所以即便对体育赛事节目赋予相较于邻接权保护较为充分的著作权保护，也不会减损他人利益及公共利益。既然如此，对体育赛事节目赋予作品的著作权保护存在正当性基础。不宜因为我国现行著作权法中存在录像制品的概念，就极力将传统影视剧之外的其他创作往录像制品的“篮子”里装。有人可能会担心，如果不把体育赛事节目解释为录像制品，我国录像制品这个概念及其相关规范就会闲置。这显然是“削足适履”的做法，并不足取。邻接权制度的建构并非刻意将保护对象分门别类而进行区别对待，其为真实的利益诉求在著作权法中的体现。邻接权制度非但不会在保护水平上一定弱于著作权保护，由于邻接权的保护并不要求客体满足独创性要求，事实上导致邻接权的保护水平在其他法域要高于著作权保护。正确了解邻接权制度建构的真谛在于既要周全保护表演者、录音制作者、广播组织的利益诉求，同时不减损他人及公共利益。不宜机械解读“著作权—邻接权”二元结构，而且我国现行著作权法也并无“邻接权”的明确表述。“黄猫、黑猫，只要抓住老鼠就是好猫”。较为明智的做法是，要么正视文化产品的多样性，在司法中“大方”赋予体育赛事节目以作品的著作权保护（解释论）；要么在利益平衡的基础之上，适当扩充录像制作者的权利内容（立法论），或者直接扬弃录像制品这一概念。

　　二、我国现行著作权法邻接权设置存在的问题

　　从以上有关体育赛事节目著作权法保护争议的根源分析可以看出，多年来学界及实务界有关体育赛事节目的争议根源在于我国著作权法中有关邻接权的规范设置。《罗马公约》等国际公约规定了邻接权制度，而且不少国家的立法中存在邻接权制度。而在诸多存在邻接权制度的立法例中，并未见有关体育赛事节目著作权保护的激烈争议。这至少在一定程度上说明，不是邻接权制度本身的存在对体育文化产业发展造成了障碍，而是要么我国现行著作权法制度有关邻接权制度的规范设置出现了问题，要么规范解释出现了问题。

　　我国虽然并非《罗马公约》的成员国，但是，我国1990年《著作权法》有关邻接权制度的规范参考了《罗马公约》。我国2001年《著作权法》参照《TRIPS协定》进行了修订，在邻接权的保护上，《TRIPS协定》延续了《罗马公约》的规定。《罗马公约》的全称是《保护表演者、音像制品制作者和广播组织者罗马公约》。从世界知识产权组织对《罗马公约》的官方译文可以看出，《罗马公约》所界定的邻接权人只包括录音制作者，并不存在录像制作者的概念。我国1990年《著作权法》出现录像制作者的概念，同时还有录像作品与电影作品的概念，是因为录像制品的概念在1990年之前就已经存在，并且存在保护录像制品制作者权益的一些规范性文件，例如1982年《录音录像制品管理暂行规定》，1984年《上海市录音录像制品出版、复录、销售管理细则》，1986年《录音录像出版物版权保护暂行条例》。当时保护录像制作者权益的规范主要是行政法规，制定机关是行政主管机关，即原广播（电影）电视部。这些行政法规将录音制品和录像制品放在一起进行规范更多考虑的是行政管理的需要，并非两者具有共同的法律属性。录音制作者和录像制作者的创造性劳动成果在当时确实存在保护的必要性。我国1990年《著作权法》的制定反映了音像出版者的保护诉求，吸收了已有保护规范的做法，将录像制品和录音制品统称为录音录像制品置于著作权法中进行保护。2001年《著作权法》虽然采纳了《伯尔尼公约》的表述，用“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”替代了“电影、电视、录像作品”的表述，但仍然保留了录像制品。现行著作权法维持了这一表述方法。可见，我国著作权法规定录像制品制作者权有特殊的历史原因。同时，20世纪90年代初期，我国著作权法制度的理论储备尚不充分。在第一部著作权法制定时，立法者将录像制品解读为“对已有作品或表演通过电讯设备完整地或略作处理地再现”，错把复制品当成录像制品。尽管这一错误认识在后来得到纠正，但这至少表明，将“连续画面”区分为电影作品、电视作品、录像作品与录像制品，并分别赋予著作权的强保护与邻接权的弱保护，至少在一定程度上缺乏正当性基础。

　　诚然，版权法是技术之子。有观点可能会认为，《罗马公约》缔结之际，录像技术尚未成熟，利益诉求尚未出现，故而其并未规定录像制作者权。随着录像技术的成熟，应在邻接权制度中增加规定录像制作者权的保护。而第一部著作权法制定之时，录像技术已经相当成熟，著作权法应因时而动，增加规定录像制作者的邻接权保护。然而，即便在录像技术飞速发展的今天，也并未见关于录像制品制作者保护的国际公约。但这并不影响利用录像技术创作之产物在各国及国际上获得保护。这种保护如果不是通过录像制品制作者的邻接权保护，一定是通过其他路径实现的。事实上，对我国著作权法意义上的录像制品制作者的保护，不少国家是通过视听作品的著作权保护实现的。在邻接权制度中增加规定录像制品制作者的权利，看似做了“加法”，实质上当时的立法者可能并未真正领会《罗马公约》语境下邻接权制度的内涵。

　　邻接权（Neighboring Rights）之所以被称之为“邻接”权或“相关”权，其根源在于邻接权与他人权利尤其是著作权相关，且并未“创作”出全新作品。邻接权正当性的基础或是“表演”，或是“录制”，或是“播放”，上述行为都具有“独立于”其所依赖的作品或其他对象的价值，但同时又离不开作品或其他对象。正是由于邻接权客体“独立价值”的存在，需要对其赋予“独立于”作品著作权的保护。例如，在典型的邻接权制度安排中，表演者权涉及他人作品的著作权，录音制作者涉及他人作品的著作权及表演者权，广播组织权涉及他人作品著作权、表演者权及录音制作者权。并且，表演者表演作品之后形成的作品表演，录制者录制音乐作品的表演之后形成的录音制品及广播组织播出的广播、电视为区别于作品创作行为的“独立行为”的产物，该产物具有“独立价值”，存在“独立保护”的必要性，但该产物并非有别于原作品的全新作品。与此不同的是，电影作品及类电作品虽然同是多重劳动与贡献叠加的产物，但电影作品及类电作品区别于其所依据的小说及剧本，属于使用新的艺术语言（例如电影语言）创作的独立的新作品。因此，电影作品及类电影作品保护制度并不符合邻接权规范的基本属性。

　　正因为邻接权人并未“创作”出有别于原作品的全新作品。同时，其劳动成果又有独立保护的必要性，《罗马公约》才开宗明义强调，邻接权的保护不影响其他权利尤其是著作权的保护。可见，真正意义上的邻接权是其权利的产生与他人的权利相关，且其并未创作出完全区别于原作品的全新作品。因此，在邻接权制度的鼻祖《罗马公约》的意义上，典型的邻接权制度致力于解决对邻接权进行充分保护的同时，不减损与其相关的著作权等权利的保护。

　　而在不少“连续画面”，尤其是在体育赛事节目这一客体之上，并不存在“此权利”与“彼权利”的矛盾冲突。即便认为体育赛事节目的创作空间不大，创作高度不高，也只是涉及对体育赛事节目制作本身的评价，并无其他权利人的利益与其纠缠。尽管《德国著作权法》将“连续画面”区分为“电影作品”与“活动图像”，并在学理上将前者定义为受著作权保护的作品，将后者定义为受邻接权保护的制品，但这并非典型意义上的著作权与邻接权的界分。因此，在考虑是否对体育赛事节目赋予作品著作权的保护这一问题时，大可不必在对他人权利的侵害和减损上多做担忧。在此意义上，著作权法根本就不应该存在“创作高度”较低的录像制品的概念，这不仅是因为《罗马公约》的文本并未如此安排，《罗马公约》的精神也并不要求这样做。

　　不同于体育赛事节目，“连续画面”确实存在与他人权利相关且未创作出有别于原作品的全新作品的现象，例如对他人现场表演的录制。确实，在此种情形之下，录像制作者与他人作品的著作权及表演者对其表演享有的相关权益相关。如上所述，邻接权客体是多重劳动与贡献叠加的产物，邻接权客体既依赖于作品或其他相关对象，同时又不同于其所依赖的作品或其他对象。之所以要赋予其独立保护，是因为其客体是独立行为的产物，存在独立价值。以此，“连续画面”中只有对现场表演的录制符合邻接权客体的属性。权威解释对录像制品的举例为“机械录制的他人的现场表演、教学讲座等”。不同于“创作高度”，“机械录制”一词的选择并未将独创性由“定性”问题演变成“定量”问题。按此解释，我国著作权法中的录像制品是缺乏独创性的对现场表演的机械录制。立法者规定录像制作者权的初衷就是对上述特定类型的录像制品赋予一定程度的保护。可见，即便是从“解释论”上，联系邻接权制度的产生历史，我国建构录像制品邻接权制度的初衷并非将创作产物划分为“三六九等”并给予区别对待，而是有克制地对具有独立价值的客体赋予合适的保护。

　　尽管1990年《著作权法》创立录像制作者权的初衷可能只是为了保护对现场表演的录像，这似乎也契合邻接权的基本属性，但立法者可能未曾想到中国语言文字的魅力、司法实践及技术发展的无限可能性。著作权法有关录像制品及录像制作者权的规定确实导致了理解和适用的混乱。2001年《著作权法》的官方解读将“录像制品”界定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品之外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品”。不同于1990年《著作权法》对录像制品的权威解读，这个表述将录像制品的界定同电影作品与类电影作品的范畴联系，企图从“连续画面”的类型化出发定义录像制品，而类型化的标准被解读为作品“创作高度”的高低，这似乎误解了邻接权制度的本质，甚至催生了“创作高度”这一莫须有的概念。尽管1990年《著作权法》建构录像制作者权的本意可能是好的，但其导致的负面影响却呈扩大化的趋势。事实上，随着技术和社会的发展，即便是对现场表演的录制，也很少存在“机械”录制的情形，观众所看到的表演都是制作者“胸中”表演的外在表现。

　　三、我国邻接权制度的改进

　　如上所述，我国著作权法录像制品的概念及录像制作者权的规定有其特殊的历史背景，并不符合邻接权制度设置的规范目的。“作品”与“制品”很难区分，易生混淆。录像制作者权的存在带来的问题比解决的问题更多。而且，在现代版权法中，很少存在分别规定视听作品与录像制品并作区别对待的立法例。同为录制者，虽然《罗马公约》也保护对自然界声音的录制，但录音制作者权保护的主要对象就是唱片公司，其在制作唱片的时候必然涉及音乐作品的著作权和表演者权，并且很难认定录制者创作出了全新作品，录音制作者的“邻接权”是真正意义上的“邻接”权，也是邻接权制度主要方面。而在涉及录像技术应用的场合，其主要矛盾从来都是电影及类电影作品，真正有价值的对现场表演的录制也并非“简单和机械的固定”。因此，应用录像技术的产物大部分可以通过电影作品及类电影作品的著作权保护来回应相关主体的利益诉求。

　　令人欣慰的是，在我国2020年《著作法》采纳了“视听作品”这一在外延上比现行著作权法的“电影作品及类似摄制电影的方法创作的作品”更大，内涵上更为丰富的概念，从表现形式上对作品进行类型化，去掉“摄制”这一创作方法的限定性，“视听作品”的增加使保护客体具有更大的包容性。然而，新法依然存在录像制品这一概念。视听作品这一概念的出现可能成为体育赛事节目著作权保护的利好，但由于录像制品这一概念仍然存在，司法实践中仍然要区分视听作品与录像制品，并且至少是部分体育赛事节目仍然有可能被解释为录像制品，而不能受到充分和周到的保护。

　　据上文分析，邻接权制度的立法意旨并非要对不同的创作成果进行区别对待，而是要回应利益诉求且保证不减损他人权利及公共利益。鉴于并不存在录像制作者邻接权保护模式的通行做法，而且通过视听作品的著作权保护能够更好地保护录像制作者的利益，如果合理地进行制度设计，也不会有损他人权利及公共利益。因此，在我国著作权法第三次修订中，本应摒弃录像制品这一概念，将“连续换面”统一纳入视听作品中赋予著作权保护，只保留《罗马公约》中经典的邻接权类型，并且根据技术的发展对丰富相应邻接权的内容，以顺应时代发展的需要。然而，新法中仍然保留了录像制品的概念，为避免这一概念的存在会继续造成不必要的理解与适用的混乱，建议法律适用时，对录像制品应采取狭义解释，只包括对现场表演的机械录制。

　　结语

　　邻接权制度的本质在于其与他人的权利相关，且未创作出全新作品。邻接权客体为独立行为的产物，有独立价值，应获独立保护。同时，不应不利影响他人权利及公共利益。正是基于此，《罗马公约》建构了表演者权、录音制作者权与广播组织权等三项典型的邻接权。我国1990年《著作权法》有关录像制作者权的规定虽然参考了《罗马公约》，但其产生具有特殊的历史背景，是“行政法规”直接转化的结果。事实上，除机械录制现场表演之外，其他录像制品并不符合邻接权客体的本质。虽然1990年《著作权法》的权威解释将录像制品限定为不具有独创性的现场表演的机械录制，是在“定性”的层面区分“电影、电视、录像作品”与“录像制品”。但2001年《著作权法》遵照《伯尔尼公约》将“电影、电视、录像作品”改为“电影作品以及以类似摄制电影的方法创作的作品”，官方解释对“录像制品”的界定转向“定量”的层面。虽然1990年《著作权法》制定时的著作权理论储备相对不足，但相较而言，2001年《著作权法》的官方解释对“录像制品”的解读实际上更加偏离了邻接权制度的本质。在“定量”的层面（“创作高度”的高低）对“作品”与“制品”进行的区分带来不少理解与适用上的混乱。在围绕体育赛事节目著作权法保护的争议中，有些观点甚至存在为了保证“录像制品”制度的生命力而将部分作品“生拉硬拽”进“录像制品”的嫌疑。为让我国著作权法有关邻接权制度的规定回归邻接权制度的本质，同国际通行做法接轨，消弭司法实践中不必要的争议，更好地回应产业发展的呼声，我国在2020年《著作权法》增加规定视听作品并同时保留录像制品的情况之下，法律适用中应严格限制录像制品的外延。