分享会实录 | 浙江高院何琼副庭长解读《涉电商平台知识产权案件审理指南》

　　2020年初，浙江省高级人民法院对外发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》，引发行业热议。6月10日，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了知产财经解读分享会，特邀浙江高院知识产权审判庭何琼副庭长，对《指南》的基本原则、“合格”通知与反通知、如何采取“必要措施”及如何认定平台过错等问题进行了详细解读，知产财经对其解读内容进行了整理，以飨读者。以下是何琼副庭长的演讲实录。

　　2014-2018年以来，从445件上升至5613件，案件增长速度非常快。五年的案件量占全省知识产权案件总量的22%，且比例每年都在增长。从案件类型来看，专利、著作权和商标基本上比例较为均衡，其中商标占了最主要的部分。在浙江高院2018年判决结案的1443件案件中，电商平台虽然主要以帮助侵权的共同被告身份作为当事人，但很大一部分案件是以电商平台作为管辖联结点的，因此导致阿里巴巴所在的余杭区法院、滨江法院受理的案件量较为集中。

　　浙江高院知识产权审判庭去年牵头成立课题组开展了相关的调研活动，《审理指南》是重点调研的成果转化。本文主要涉及以下几个问题：一是审理相关案件的基本原则，此原则在《涉电商平台知识产权案件审理指南》有所体现；二、三、四均涉及到“通知-移除”规则中的内容，包括合格通知、反通知的定义，平台如何审查通知、反通知，平台在通知合格的前提下如何采取必要措施，包括必要措施的类型，以及在何时采取措施才算及时；五是关于平台的过错认定问题。

　　一、基本原则

　　（一）利益平衡

　　利益平衡原则集中体现在“通知-移除”规则当中。“通知-移除”规则是指权利人发出通知后，平台应当采取必要通知，并且转通知给被通知人。被通知人如果有异议，可以向平台发反通知，平台反馈给权利人之后，将进入15天的等待期，等待权利人采取进一步的措施。如果在15天内权利人没有通过投诉或起诉的途径主张自己的权利，平台即可解除必要措施。如果权利人采取了投诉或起诉途径，平台就需要采取必要措施。如果被通知人收到通知后自知理亏，没有进行反通知，这个必要措施就成为了永久性的删除侵权信息的措施，即起到了快速制止侵权的目的。

　　“通知-移除”规则涉及四方利益，从权利人角度来讲，“通知-移除”规则从美国法律引入，当时因美国以严格责任来要求平台，所以“通知-移除”规则在美国以避风港抗辩的角色出现。但从近两年国内的实践来看，“通知-移除”规则最大的一个制度价值，在于使权利人能够便捷地达到维权目的。对权利人而言可以以较低成本制止侵权，大幅度提高维权效率。

　　从平台一方来讲，“通知-移除”规则作为免责条款，平台只要收到通知后履行删除义务，就可以使自己免于承担侵权责任，有利于平台降低审查成本。但另一方面，从近几年出现的情况看，错误通知、恶意通知的比例较高，有的已经影响到平台内正常的竞争秩序，因此对平台来讲，可能会由于此方面的原因倾向于实质审查这个通知是否合格，而不是一收到通知就删除。上述两方面的不同利益考虑，往往使得平台处于左右为难的境地。

　　从被通知人角度来看，如果通知是错误的或恶意的通知，被通知人可能会因此遭受损失，这是规则运行不可避免的一项成本。立法者显然已经注意到上述问题，所以在后面就错误通知和恶意通知制定相关救济的条款是由通知人来承担赔偿责任。如果错误或恶意通知比例不高，说明规则本身运行成本较低，这个规则就是比较有效率的。

　　从公共利益角度，权利人维权效率的提高能起到激励创新的目的；平台以较低的审查成本即可免于承担赔偿责任，则可以促进互联网产业的发展。

　　利益平衡原则在四方协调过程中，目前遇到的问题是利益失衡的现象较严重。根据阿里巴巴平台治理部发布的统计数据显示，2016年阿里巴巴恶意投诉占24%。而从法院的角度来看，在实际审理案件的过程中也的确发现了一些利益失衡的现象。

　　上图中所涉案件是余杭区法院一审中典型的恶意投诉案件。本案中被告将原告拜耳公司享有在先著作权的作品注册为商标后，开始投诉在平台上销售拜耳正品的商家，通过投诉机制谋取暴利。据查，被告以涉案商标为依据共向121个网店发布投诉249次，此外还囤积了113个商标，在淘宝中共投诉了2605次，且被告QQ自动回复中公然标注“付费撤诉，五万起”。平台上很多商家接到通知后，为了不让产品下架，宁愿息事宁人，付钱来让通知人撤回投诉，所以诉诸纠纷的可能只是冰山一角。本案被告被法院认定构成不正当竞争，判令赔偿70万。

　　之所以恶意通知频发，原因有以下几点：一是通知成本低，权利人发送通知非常方便，但有一些只是所谓的权利人；二是平台没有专业的判断能力，信息网络传播权保护条例中涉及一些盗版影音作品的侵权，平台容易比对，但涉及到复杂的商标甚至专利，到底侵权不侵权，平台是没有判断能力的；三是商品的链接价值日益凸显，众所周知，很多商家在打造所谓的爆款链接，因为它能够起到非常好的引流作用，给商家带来巨大利益，一旦这种链接因错误投诉被删除，对商家的利益影响非常大，因此作为非正当竞争一方想要恶意通知的动机也会变得强烈；四是因诉讼成本和损失计算困难等原因，错误通知损失不能被有效内部化，这也是恶意通知比较频繁发生的原因；五是15天的等待期，按照信息网络传播权保护条例，只要收到反通知，平台就要解除删除措施，但在电商法中出现了15天的等待期，因此即便平台收到反通知，也不能马上解除，还需要15天时间继续观察权利人有无后续行为，才能决定是否解除。

　　总的来看，从利益平衡的角度出发，要处理好两对关系：一是严格保护知识产权和互联网产业发展的关系，在保护权利人的同时，对平台来说也不要让它承担超过其能力范围的审查责任，为互联网产业发展留下空间；二是快速制止侵权和恶意通知的关系，在发挥制止功能的同时，也要尽可能降低通知的不良影响。错误或恶意通知是难以避免的规则成本，但如果这类通知越来越多，不加以遏制，规则运行成本过高，会导致规则本身的合理性受到质疑。从目前我国现状来看，网络中一些侵权行为仍频繁发生屡禁不止，“通知-移除”规则肯定有其重要价值，很大程度上能够净化网络环境。但恶意通知的问题也应当引起重视，如果不加以规制，可能会导致整个制度运行的成本过高。所以，审理指南的最终目的是从平衡各方利益的角度降低运行成本，使整个规则更加优化。

　　（二）协同治理

　　习近平总书记曾指出，在移动互联网发展过程中，要从单纯的政府监管向更加注重社会协同治理转变。电商法第七条也体现了这样的意图，即国家要建立一个协同管理的体系。协同管理的主体是多元化的，既包括相关公权力部门，也包括行业组织、电子商务经营者、消费者的共同参与。从近几年我国治理方式的不断优化可以看出，越来越多的政府单向监管演变为多元主体的协同治理。

　　从网络治理角度来解读“通知-移除”规则，会发现此规则很好地体现了协同治理的理念。一方面是权利人需要积极维护自己的权利，发现一些侵权信息。发现侵权信息后，由于缺乏技术手段，如果让分散的权利人分别去找法院诉讼，成本是非常高的。所以把删除的责任落实到平台上，平台是交易的组织者，也是交易体系中非常关键的一个协同治理者，让平台来承担删除的义务，对于平台来讲也有其自身在技术上的优势。另一方面，平台采取措施后，权利人还可以继续向公权力机关投诉或起诉，进一步维护自己的权利，包括寻求一些损害赔偿方面的救济。所以整个规则连接的各方主体，较好地体现了一种多元的网络治理状态。

　　（三）权责一致

　　电商平台作为网络交易的组织者，在网络交易中的地位不只是私人主体这么简单。因为它在组织整个交易的过程中，也在制定一些规则，既包括交易规则，也包括知识产权保护规则。平台在进行网络治理的过程中需要一些自治权限，所以对于法律和法院来讲，要给予其一定的自治空间，它需要根据具体行业和交易场景的不同，将法律中规定的一些权利义务具体化。在给平台一定自治空间的同时，也要合理界定其行为边界和法律责任，因为法律责任是一个行为底线，如果行为具有违法性就要承担相应的法律责任。所以网络治理措施和平台法律责任之间存在紧密关系，又有所区别。

　　二、“合格”通知与反通知

　　（一）“合格”通知与平台自治

　　法律对“合格”通知的规定较简单，《涉电商平台知识产权案件审理指南》中也没有做细化的列举，主要是身份信息+定位网址+初步证据。在调研过程中平台也很困惑，他们希望法律把通知细节内容逐一罗列。但之所以没有列举通知和反通知的具体内容，是法律一旦规定了细节，就缺少了灵活性，平台自治的权限可以用于理解法律为什么未做具体的罗列，审理指南也不愿做这样的规定。《涉电商平台知识产权案件审理指南》的条文指出“平台可以根据自身审查需要、知识产权的权利类型、产业发展的实际等情况，对通知和反通知具体要求进行明确和细化”，因为法院认为这是平台可以自己确定的一个知识产权规则之一。对于涉及专利的通知是可以要求权利人提供侵权比对意见的。涉及外观和实用新型专利的，因为其属于形式审查授予的专利，被无效的可能性较高，这种情况下，考虑到实践中很多平台已经在要求通知人提供专利评价报告或无效审查决定书，并且从实际效果来看，可以较大程度上解决一些不负责任的滥通知行为，对于权利人而言通知成本的提高也是在可承受范围内，所以浙江高院认为这样的要求具有合理性，因此将这一条规定写入了《涉电商平台知识产权案件审理指南》。

　　（二）平台自治应在法律框架内进行

　　虽然平台可以对具体内容做一些限定，但需要在法律框架内进行，所以《涉电商平台知识产权案件审理指南》给平台的自治规定了一些界限。平台提出的要求不能对当事人依法维权设置不合理的条件或者障碍，例如规定与通知和反通知内容无关的额外条件，或对初步证据提出过高要求。因为本身法律规定的是初步证据而不是最终证据，平台不能要求让当事人必须提供行政查处的决定或生效判决，这属于过高要求。

　　三、“信使”或“裁判者”

　　（一）平台的审查标准

　　有一种观点认为平台可定位为“信使”只做形式审查，另外一种观点认为平台可以作为裁判者，以高端盖然性标准来审查通知是否合格。纯粹形式审查虽然成本很低，但会导致恶意通知的情况泛滥。而对于把平台作为裁判者的观点，高度盖然性是不好把握的，有些法官尚且理解不同，让平台去把握难度会更大。如果平台高于这个标准，没有删除链接，可能对通知人造成损失，通知人会有意见。如果低于这个标准，错误删除了相关信息，又可能造成被通知人损失，被通知人也会有意见。因此将平台作为裁判者不利于互联网产业发展。

　　所以，《涉电商平台知识产权案件审理指南》采取了相对折中的观点，平台主要是进行形式审查，但要排除明确不侵权的情形，这样可以以相对较低的审查成本过滤掉一大部分的错误或者恶意通知，无法完全过滤掉的部分，那也是需要承担的一个规则成本。

　　（二）如何理解平台提高审查标准的行为

　　有的平台为了提高通知的实质准确性，倾向于严格审查是否确实侵权，可一旦深入审查，又发现自己能力不足，担心因判断错误而承担法律责任。《指南》条文指出“平台选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任”，有些专家认为这样对平台来说不太公平，因为平台并不是故意不去删除，但从征求意见来看，平台对这一条似乎并无较大异议。我们之所以觉得要这样规定，主要是为了落实快捷制止侵权的立法目的，因此在实践中平台到底是什么原因没有履行删除义务，法院是很难查明的，我们担心提高审查标准很容易成为平台不履行删除义务的借口，产生一些不良后果。

　　但我们也要看到，很多平台想深入实质审查也有其自身合理的原因，所以平台提高审查标准，是在最终判断错误造成权利人损失，或被通知人损失了才会承担责任，提高审查标准行为本身是不导致法律责任的。我们在解释“合格通知”“必要措施”“及时”等法条用语时也应当要为平台的自主审查留出一定的空间。

　　平台的另外一个担忧是：何谓“明显”不侵权？有时平台和法院的判断并不一致，法院可能认为明显不侵权，但平台会存在错误采取措施的情况。这个担忧也有一定道理，所以《涉电商平台知识产权案件审理指南》规定，在认定是否属于明显不侵权情况时，应当从平台经营者一般判断能力出发，而不是从专业法律从业者的角度出发来判断。

　　四、如何采取“必要措施”

　　（一）必要措施的种类

　　对于必要措施，法条里面列举的删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务之外，冻结被通知人账户或要求其提供保证金是不是一种必要措施？转通知是不是一种必要措施？从电商法和民法典相关条款的文义解释来看，已经很难将转通知纳入必要措施。而目前业内讨论的冻结账户和保证金问题，这两种类似于法院进行诉前禁令时会采取的保证金制度。这个制度能够较好地协调各方的利益平衡，缓和对被通知人来说可能过于严厉的删除措施。担保金的金额如何确定，对平台来说是一个难点。此次调研讨论过程中，我们还发现有的保险公司正在考虑针对权利人通知错误开发险种。权利人可以投保，一旦通知错误造成损失需要赔偿，可以由保险公司承担。虽然这不是必要措施，但是是一个很有意思的可供研究考虑的险种。

　　（二）采取必要措施应当遵循的原则

　　指导案例83号明确地阐述了采取必要措施应遵循审慎合理原则。《指南》条文用了“比例原则”的表述，一是考虑侵权的可能性，例如此行为侵权非常明显，肯定是恶意侵权行为，可以直接删除；二是侵权的严重程度，主要是指对权利人造成损失的程度；三是对被通知人利益造成的影响，例如经营者的链接商品本身不侵权，但可能在网页使用图片时有一张侵权图片，如果因为一个小的侵权图片导致整个链接商品的删除，从对被通知人的利益和对权利人的影响来看，可能采取删除就过于严厉，可以采取稍微缓和一些的措施；四是电商平台的技术条件，小程序的案子中，从技术上看，小程序的接入平台是无法对小程序中的侵权信息做定位删除的，这种情况下因为个别侵权信息整体下架小程序对于被通知人来讲可能过于严厉，但平台又没有定位删除的技术条件，所以需要考虑用其他可替代的一些必要措施来替代整体下架。

　　（三）何谓“及时”采取必要措施

　　原来我们是想规定一个及时采取措施的最长时间，比如7天、15天，后来经过调研研讨，发现对于“及时”还是没有办法统一规定一个时间期限。所以《指南》中提到：认定平台采取必要措施是否“及时”，应当根据判断侵权成立与否的难易程度、必要措施的具体类型等因素加以综合判断。比如，对于专利是否侵权很难判断，有的平台就委托有专业能力的第三方机构进行初步的专利侵权判定，这种情况也应该给平台留一些时间空间，可以让其在合理的时间内委托判断，可能需要几天时间。但有的情况下，侵权非常明显的，可能24小时内就应当删除。

　　五、如何认定平台过错

　　过错包括知道和应当知道。第一是知道，考虑到权利人合格通知如果寄送到平台，可以认定平台知道侵权行为的存在。如果权利人没有发送通知，或不是合格通知，也不能认为平台主观上不知道。其他情形也可能致使平台了解，例如收到行政部门通知、消费者投诉的情况等。

　　第二是应当知道（未尽到合理注意义务），浙江高院在案件的审理归纳中列举了几条，便于大家在实践中操作：

　　一是没有建立知识产权保护规则，没有履行核验登记经营者入驻信息的法定义务。不是任何法定义务都可能导致平台知道侵权行为，只是说与知识产权保护存在关联的这些法定义务，如若没有建立知识产权保护规则，平台明显没有遵循电商法法定义务的规定，可能要承担相应的后果。

　　二是对于特定类型的专卖店、旗舰店的，经营者在入驻时，平台应当审查其商标注册证或相关授权。本身旗舰店和专卖店对于品牌本身的要求较高，因此审查义务相对应该更强。

　　三是虽然平台不承担普遍的审查义务，但随着技术发展，已经有一些成本较低的有效监控侵权的手段，例如可以进行关键字的过滤，或拦截原来已经被成功投诉的侵权链接，这些平台可以在自身能力范围内采取的措施，我们认为应当要采取。

　　四是通过设置热销榜单、推荐明显产品等方式对商品或者服务进行人为推荐的，平台应当承担较高的注意义务。针对目前的推荐行为，限定的主要是人为的推荐行为，如果通过比较合理的一些技术手段，例如实施销量排名，其实是平台通过大数据汇总，计算机自动列出来的排名情况，这种就不属于人为推荐产品，也不会导致平台注意义务的提高。但有些情况下我们很难判断到底是人为推荐还是计算机推荐，是合理还是不合理的。因为平台作为技术的掌握者，应当由平台对是否采用自动化技术手段的实施承担证明责任。