恶意通知的认定
《电子商务法》第42条明确规定，因通知错误造成平台经营者损害的，要依法承担民事责任，恶意发出错误通知造成平台经营者损失的要加倍承担责任。这是立法首次明确对恶意通知、错误通知行为进行规制的规定，也对侵权者敲响了警钟。《涉电商平台知识产权案件审理指南》围绕电商法规定的错误通知和恶意通知具体的构成要件、相应的法律定性及责任的承担进行了思考和分析。
首先，关于错误通知，《审查指南》规定的定义是：指通知人发出的通知错误，从而对平台内经营者造成损害的行为。这里定性的是通知错误，强调的是事实状态，不以通知人是否存在过错为要件，也即适用的是无过错责任要件。但该如何认定通知错误？《审查指南》认为，应该尽量严谨，如果司法机关、行政机关最终认定被通知人不构成侵权，则可以认定通知错误。被通知人可以提起民事侵权之诉，通知人也要承担行为后果。
其次，关于恶意通知，《审查指南》规定的定义是：通知人明知自己无权通知，或通知依据不充分而发出的通知行为。“恶意”本身是主观状态，此处的“恶意”和知识产权侵权中的恶意侵权，在主观状态上有所区别。知识产权恶意侵权是加重的情节，体现在重复侵权或其他的明显恶意情形。但《审查指南》定性的“恶意”，主要体现在主观状态上的故意状态，比通常认知的知识产权侵权中的主观状态要低一些。
恶意通知认定的情形
根据近几年审理的恶意投诉案件，《审查指南》梳理了司法实践中或电商环境下存在的几种较常见的恶意投诉情形：
一是伪造或变造权属的情况，著作权投诉中较为常见。我们国家著作权登记采用自愿登记和形式审查，且各个省都有相应的登记主体和机关，但全国没有统一的平台可以查询版权登记情况，因此导致在著作权侵权投诉中伪造著作权登记证书的情况非常普遍。另外，大家都知道著作权侵权采用的接触加实质性相似的侵权判断路径，而如何判断有无接触可能，依赖于当事人公开发表情况，基于此电商平台接受当事人就著作权所发起的投诉往往要求权利人同时提交作品发表证据，杭州市余杭区人民法院受理的第一次恶意投诉案件就涉及伪造公开发表证明的情形。
二是明知权利状态不稳定有瑕疵的情况，主要在外观设计专利投诉中较为普遍。由于我国就外观设计专利采用形式审查的标准，导致许多的外观专利可能不符合实质授权条件。因此平台要求投诉人就外观专利发起投诉时同时要提交专利评价报告，有些人明知评价报告得出的结论可能不符合条件，会做一些虚假证据，将不符合授予专利条件的结论改为符合。我们法院“童建刚恶意投诉案”就涉及变造专利评价报告。
三是知道通知错误后不及时撤回投诉。即投诉时可能权利是正当的，但投诉过程中权利状态变得不稳定，此时投诉人应该有谨慎的注意义务，及时撤回投诉，避免对方损失扩大。而有些权利人明知权利状态不稳定却不及时撤回投诉，且导致被投诉人的链接被持续采取措施，我们认为这种行为也应认定具有恶意的。
第四是提供虚假鉴定意见，在商标侵权中较为普遍。商品是否属于侵权产品，很多时候依赖于权利人自身的判断，如果权利人指出侵权商品和正品的合理区别，法院可能会认定是侵权产品。但有些商标侵权投诉中，权利人会做一些虚假的鉴定报告，很多是基于管理渠道或价格管控的意图故意做出虚假的鉴定报告进行侵权投诉。
第五是前后同类通知理由冲突。电商平台根据不同投诉理由设定了不同的证据要求，类似于商标侵权投诉，如果从未生产某种产品，商家只需要提供说明即可；但如果销售的是假冒产品，平台要求商家进一步提交证据，此时还要提交真假比对说明。若同一款产品收到不同的投诉理由，且不可兼容。例如权利人开始投诉称并未生产过此款产品，后面再发投诉指出商品为假冒产品，同时提交了比对说明，法院会认为前后投诉理由明显冲突，一旦权利人无法给出合理解释，也将被推定为恶意投诉。
以上几种均是在司法审理过程中梳理出的投诉情形，关于恶意投诉该采用怎样的责任承担方式，从目前司法实践来讲，恶意通知可以纳入反不正当竞争法进行规制，认定为不正当竞争行为。最高人民法院关于《加强知识产权司法保护的意见》的第六条也提到：妥善审理网络侵犯知识产权纠纷和恶意投诉不正当竞争纠纷。当然，当事人也可以按照普通的侵权诉讼来主张提请，在请求权竞合的情形下，当事人可自行选择。无论按照普通侵权还是按照不正当竞争来诉，都可以适用《电子商务法》第42条关于加倍赔偿的规定，这也是《审查指南》中特别强调的内容。
恶意通知损害赔偿的确定
对于恶意通知损害赔偿的确定也是司法实践中的难点问题。《涉电商平台知识产权案件审理指南》中确定了损失的方法和顺序，参照知识产权侵权诉讼通常的计算方法，按照被通知人因通知行为受到的实际损失计算；如果无法确定实际损失，也可以按照通知人因侵权所获得的利益计算；如果以上两项都无法计算，将交由法院酌定赔偿，这也给了法院自由裁量的空间，但法院在裁量时也并非随意想象，依然会综合考虑被通知人可能造成的实际损失等因素。经过调研，实际损失可能包括以下几方面：
一是利润的损失，即商品下架之后不能销售，造成了利润损失。特别强调的是，要考虑链接本身的价值或特点，如果只是一个普通链接，链接下架导致商品不能正常销售，法院只要考虑这个商品之前的平均获利情况，以及链接被下架删除的时长即可。但如果这个链接是一个爆款链接，那么链接的意义和价值就不仅仅在于这个商品，也许此链接对应的商品是亏本的，但它可能承担了整个店铺流量入口的作用。所以电商经营者花巨资打造爆款链接的意义和价值就在于它要承担整个店铺的流量入口，有了流量就获得了交易机会。所以一旦爆款链接被删，可能会导致整个店铺营业收入急剧下滑。
因此在考虑利润损失时，不应当只考虑这个商品不能销售而导致的损失，还要考虑整个店铺因为这一链接被删除后产生的营销变化和利润损失。而且在考虑这些损失时，也应该结合平台的处罚措施，如果措施不仅包括下架链接，也有可能全店屏蔽，导致消费者无法搜索下单，或限制参加直通车等等。此时更加应该将全店的营收下降作为经营者的损失。
二是恢复成本。上文中提到经营者为了打造爆款链接，往往要花费大量推广成本。虽然链接经申诉成功可以被恢复，但链接本身可能已经无法恢复到原来的排名状态，因为排名计算通常会根据链接曝光状态、在线状态等综合因素来确定，因此，经营者为了重新将链接恢复到原本的热度与排名，需要重新投入推广成本，这也应该作为直接的损失。
三是商誉损失，主要指被通知人相关链接背后的店铺信誉积分受损，扣分会对信誉产生影响，因此商誉损失也应该被考量。
另外，关于行为保全措施也有所涉及。最高人民法院有专门的知识产权行为保全的司法解释，需要特别强调的是，在恶意通知的情形下，被通知人也可以向法院申请诉前或诉中行为保全。跟正常的知识产权诉讼中由知识产权权利人作为申请人发起诉前禁令、诉中禁令不同，现在是由被投诉人申请禁令，可以请求法院责令通知人撤回通知，或禁止通知人继续发出通知。《审查指南》中特别强调即使在通知人发起的侵权诉讼中，被通知人作为被告仍然有权提起诉中的行为保全禁令申请，因为在行为保全的司法解释中也提到了“当事人有权提出”，而没有限定当事人一定是原告。所以被通知人如果认为自身符合行为保全要求，也可以提起诉中的行为保全措施。恶意通知的情形下，行为保全主要审查的重点还是要考虑通知人本身的恶意程度，以及通知人恶意通知行为对店铺影响程度大小、是否会造成不可逆损害等因素。
杭州市余杭区人民法院去年审理了第一起反向行为保全案件，该案中，行为人大量地伪造著作权登记证书，在电商平台上发起几十起投诉，涉及到的产品是阿胶的外包装盒。法院经调查发现，行为人投诉基于的作品登记证书基本都是伪造的，且考虑到冬季是阿胶热销的季节，如不及时制止侵权，对店铺经营者会造成毁灭性的影响，所以法院尝试做出了首例反向行为保全禁令，禁止行为人继续发起投诉。今年4.26期间，我院再次审查了第二起反向行为保全案件，涉及到商标恶意抢注。淘宝平台中很多网红店铺均有自己的淘品牌或网红店铺名，但经营者知识产权意识不够，并未想到将自己淘品牌或店铺名称注册成商标，导致被一些人抢注成功。本案中，行为人抢注了被投诉人的店铺名，并开始尝试性地投诉了十次均申诉成功，在此期间，投诉人与被投诉人联系售卖商标事宜，售假一度低到几万块，但被投诉人仍然不肯妥协，于是投诉人报复性地发起了140次投诉，如果相关链接都被下架，对于商家来讲将是毁灭性的打击。因此我院依法审查后在24小时内就出禁令，禁止行为人继续针对涉案店铺发起投诉，尽量减少商家的相应损失。
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