4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。
在本次“云会议”中，重庆两江新区人民法院曹柯副院长就“网络游戏直播的著作权合理使用问题”问题进行了解读。
以下内容为曹柯副院长的演讲实录：
网络游戏由于具有生命周期短、传播速度快、传播范围广、玩家对游戏的黏着度高以及影响难消除等特点，权利人通常会提起责令停止侵害的请求。根据《民事诉讼法》规定，第100条、第101条、第153条都涉及到责令停止侵害的内容。其中，第100条是关于诉讼行为保全，针对的是申请人考虑到判决难以执行或者造成当事人其他损害而向法院提出的责令停止侵害请求；第101条是关于诉前行为保全，针对的是申请人考虑到情况紧急或者将造成难以弥补损害而向法院提出的责令停止侵害请求；第153条是关于先行判决，针对的是案件审理过程中一部分事实已经清楚，法院根据原告请求先行判决责令被告停止侵害。虽然法院在诉前、诉中以及诉后所作出关于责令停止侵害的裁决在功能上均具有尽快明确各方当事人之间法律关系状态、提高纠纷解决效率的类似之处，在内容上也有重叠，但行为保全机制在法律要件上并不完全等同于先行判决，其具有自身独立的价值目标，而且诉前行为保全、诉讼行为保全与先行判决之间呈现出价值偏好上的差异。
一、行为保全的裁决要件
（一）追求公正的程序性与实体性要件
最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）第5条、第7条分别规定了行为保全的程性序要件和实体性要件。其中，第5条规定法院采取行为保全措施之前应当询问申请人与被申请人，人民法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当向申请人、被申请人送达裁定书。第7条规定法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（5）其他应当考量的因素。又如广东高院在《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》（简称《指引》）中也同样规定了行为保全的程序性与实体性要件。第8条规定在裁定采取行为保全措施前依照相关规定组织听证，着重围绕申请人的请求，对是否符合行为保全的条件、担保数额、可替代的其他保全方式等方面，听取双方当事人意见。《指引》第9条则规定在审查行为保全申请人的请求是否具有事实基础和法律依据时，除了审查请求保护的知识产权效力是否稳定外，还应审查被申请人在构成侵权方面是否具有较大可能性。可见，出于对裁决公正价值目标的追求，行为保全裁决在作出之前要求在程序上听取申请人与被申请人意见，在实体上考虑权利效力的稳定性以及侵权可能性，因而与先行判决的裁决要件具有相似之处。
（二）效率优先的例外条件及其救济
行为保全在诉讼之前或诉讼过程中作出，通常需要应对情况紧急或者可能影响保全措施执行等情形。尤其是在网络游戏画面直播领域，由于网络游戏生命周期短、传播速度快、传播范围广、玩家对游戏的黏着度高以及影响难消除，很多都属于情况紧急的情况，因而追求效率的价值目标也应得到足够重视。比如《民事诉讼法》第100条规定，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。最高人民法院的《规定》也将情况紧急作为听证程序要求的例外。纠纷正式进入诉讼程序之前，如果因为情况紧急要求法院在48小时以内作出行为保全裁决，那么必然难以完成听取双方意见的程序性要求。追求公正的价值目标在情况紧急的条件下应让位于了效率优先的价值目标。《规定》第6条和第10条分别针对“情况紧急”与“造成难以弥补的损害”做了列举式规定。对于时效性比较强的热播节目正在或者即将受到侵害的，应当认定属于《民事诉讼法》第100条、第101条规定的“情况紧急”的情形；而被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害以及被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少的也都属于“难以弥补的损害”情形。如网络游戏画面的直播就属于时效性比较强的热播节目，而且直播行为很可能导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害，并导致知识产权人的相关市场份额明显减少。根据司法解释的规定可以看出，针对行为保全的裁决除了考虑程序公正与实体公正以外，在情况紧急的条件下更偏向于效率优先的价值目标。广东高院《指引》第10条就规定了在审查是否属于“情况紧急”和“申请人的合法权益受到难以弥补的损害”时可综合的网络游戏类型等因素，只要申请人的权利有效并稳定，且被申请人存在持续性侵权行为，一般可以认为其存在“情况紧急”以及“遭受了不可弥补的损害”的情形。《指引》第7条还提出在当事人申请行为保全的案件中，被申请人提出管辖权异议的，一般不影响行为保全的审查与执行，同样是基于“效率优先”的价值目标。
追求效率优先的价值目标在一定程度上可能造成行为保全错误出现，因此对于诉前或诉讼程序中的行为保全需要申请人提供担保并承担保全错误的赔偿责任，实现对被申请人的救济。要求行为保全申请人提供担保可以发挥相应的保障功能，从而替代法院对胜诉可能性的审查，尽快作出行为保全的裁决从而将效率优势发挥到极致。当然，“效率优先”必然会弱化对公正目标的追求，因此应当适当放宽行为保全裁决的容错度。对于行为保全错误的情况，司法解释规定了事后的救济手段。《规定》列举了行为保全错误的几种情形，比如申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施等。《规定》第14条、第17条还规定了保全后的复议程序以及保全错误的赔偿责任，使得追求效率优先可能导致保全错误的缺陷可以在事后得以补救。
在效率方面：诉前行为保全须以在48小时内作出为原则，诉中行为保全以在48小时内作出为例外，而先行判决的作出应以审理期限为限；管辖异议对于诉前行为保全没有影响，也不应对诉中行为保全产生影响，而作出先行判决之前应先审理当事人提出的管辖异议；在公正方面，行为保全以听取双方当事人意见为原则，但在情况紧急的条件下也可以例外，尤其是诉前行为保全并不要求以听证为前提。而作出先行判决之前必须通过庭审听取双方意见；在救济方面，诉前行为保全与诉中行为保全都应当或可以要求申请人提供担保，并且设置了复议程序和保全错误的赔偿责任。而先行判决的纠错机制则依赖于上诉程序，通常情况下既不要求担保，也一般不会追究申请方的赔偿责任。
二、行为保全的独立价值及与先行判决的关系
在2019年中国法院十大知识产权案件位列之首的瓦莱奥清洗系统公司与厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司、陈少强侵犯发明专利权纠纷案中，判决书明确表述了行为保全与判令停止侵害的先行判决之间的区别，指出行为保全与先行判决是两种不同的制度设计，责令停止侵害的行为保全申请在特定情况下具有独特价值。而在海南亨廷顿医院管理咨询有限公司与慈铭博鳌国际医院有限公司行为保全纠纷案中，海南省第一中级人民法院首次根据仲裁程序当事人申请作出了行为保全裁定，进而影响了美国加州北部地区法院首次准许中国仲裁程序当事人提出的强制取证动议。在该案中，美国加州北部地区法院在强制取证动议审查过程中详细讨论了强制取证的条件，指出取证的目的必须要符合“是用于外国或国际审判程序”的要件，并认为海南法院作出关于禁止被申请人针对新的病人使用医疗中心相关医疗设备的行为保全裁定是具有裁决性的，因此同意了中国仲裁程序当事人提出在美国的强制取证的请求。此案件充分体现了法院作出行为保全裁决的独立价值。正是由于法院作出的行为保全裁决体现了司法强制性的特点，具有独立的价值，从而推动了中国仲裁程序的当事人向外国法院提出的强制取证动议。由此反映出行为保全与先行判决属于各自独立的制度设计，并且行为保全裁决在诉讼和仲裁程序中所具有的独立价值和对效率优先的偏好，从而与先行判决之间加以了区分。
如图所示，针对当事人提出责令停止侵害的请求，诉前行为保全主要追求效率优先的价值目标，应当允许有更高的容错度并通过设置更强的救济措施（如强制担保与民事赔偿）对保全错误行为加以弥补。而诉讼行为保全对效率优先目标的追求不如诉前行为保全强烈，更多考虑到公正的价值目标因而设置了听证程序，并且会在裁决前考察权利的稳定性以及侵权的可能性等实体性要件。但同样也允许在情况紧急的时候以担保的方式替代对侵权可能性的审查，在救济层面也同样设置了复议程序与民事赔偿责任。比较而言，先行判决则以追求程序和实体上的公正为主要目标，作出先行判决的容错度非常低。在程序上必须传唤双方当事人参与庭审，听取各方诉辩意见并经过举证质证和辩论，对于侵权事实已经清楚的诉求才能作出先行判决。当事人也可以针对先行判决部分提起上诉，通过审级监督程序确保先行判决的正确性，所以相应在救济措施上并不再要求当事人提供担保，也没有规定当事人会因先行判决错误承担赔偿责任。最高人民能法院在瓦莱奥清洗系统公司与厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司、陈少强侵犯发明专利权纠纷案中指出，如果情况紧急或者可能造成其他损害，专利权人提出行为保全申请，而第二审人民法院无法在行为保全申请处理期间作出终审判决的，应当对行为保全申请单独处理，依法及时作出裁定；符合行为保全条件的，应当及时采取保全措施。此时，由于原审判决已经认定侵权成立，第二审人民法院可以根据案情对该行为保全申请进行审查，且不要求必须提供担保。如果第二审人民法院能够在行为保全申请处理期间作出终审判决的，则可以及时作出判决并驳回行为保全申请。由此厘清了行为保全裁决与先行判决在二审期间相互的衔接机制。
三、结论
网络游戏生命周期短、传播速度快、传播范围广、玩家对游戏的黏着度高以及影响难消除，从社会福利最大化的目标考虑，通常情况下不采取行为保全措施对申请人造成的损害会超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。这也是在网络游戏画面直播所引发的诉讼中经常出现的行为保全申请的缘由。而责令停止侵害的行为保全与先行判决均具有兼顾效率与公正的价值目标。但因为所处的程序阶段不同，行为保全与先行判决又具有各自独立的价值偏好，从而影响到作出相关裁判的要件、容错度与救济方式，关于责令停止侵害的裁决在诉前、诉中与诉后呈现出由效率偏好转向公正偏好的趋势，因此更需要在不同裁判方式之间进行妥善衔接。
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