许清：思想表达二分法在涉游戏规则著作权案件中的适用

　　5月12日，暨南大学法学院/知识产权学院在番禺校区知识产权大楼举办“电子游戏侵权判定疑难问题”学术研讨。暨南大学法学院/知识产权学院老师许清以“思想表达二分法在涉游戏规则著作权案件中的适用”为题做主题演讲，以下为速录内容。

　　许清：非常感谢主办方的安排，能够有机会在这里分享游戏规则著作权保护的相关问题。

　　我今天想跟大家汇报的主要是三个问题。第一个问题是游戏规则可否视为表达。第二个问题是视为表达的游戏规则在怎样的情况下才能受著作权法保护。第三个问题是想说对于一些不受著作权法保护的规则，它的表达能不能通过汇编作品的形式来给予保护。主要从这三个角度跟大家探讨这些问题。

　　首先，第一个问题，游戏规则可否视为表达。在探讨这个问题之前，我们首先要谈一下什么是游戏规则？因为从以往的裁判案例来看，谈到这个问题的时候，很多时候其实并没有对游戏规则作一个定义。刚才专家的发言中有尝试对游戏规则进行定义，对此我是认同的。这里我也想换一个角度，从司法实践或者说产业界具体寻求保护的对象这一角度，对游戏规则做一个最广的定义。我把它理解为使得游戏产品具有实质竞争力的游戏结构框架、系统策划、数值设定、操作步骤、地图布局、情节内容、人物关系、角色特征等。后面会在这个广义定义的基础上做后续的分析。

　　另外一个点，上午有专家也提到了，游戏规则必然会通过一种外在的方式去呈现。它与表达是不可分的，即我们通常所说的表达。但是需要注意，我们这里所说的表达不等于著作权法上受保护的表达。为了更好地区分或者避免概念上的纠缠不清，我把这里的表达称为外在的呈现方式。所以我们著作权法怎么保护游戏规则呢？它是基于思想表达二分法，对于外在的呈现方式进行考察，看是否满足著作权法保护要件。所以说著作权法保护的规则，它在实践中仍然是对一种外在的呈现方式进行的比对。这是著作权法的一个保护方式，它并不是对于规则本身进行保护。所以实质的问题在于，游戏规则中的外在呈现方式，在怎样的情况下是可以构成受著作权保护的独创性表达。我们想转换成这个问题。

　　对于独创性表达，刚才很多专家都提到了，我们有一种金字塔式的抽象概括方法，就是说在非常具象的独创性表达和相对抽象的独创性表达之间会有很多层次，根据提取时的抽象程度，独创性表达有可能在多个层次上共通。举个例子，比如说一本小说。如果我们仅以某个段落进行比对的话，可能不太相似。但是如果以每个章节（大概是一节几十页）所表达的情节去比对的话，很可能就构成近似。当然，我们这里是以文字作品来举例的，昨天王迁教授也特别提到了，认为金字塔结构的抽象方式虽然可以适用于文字作品，但游戏规则不适用这样的抽象概括方法分析。理由是无论是思想的体系多么复杂，都不需要区分具体部分和抽象部分，因为规则再怎么抽象还是规则。对于这个问题我个人还是持一个保留态度。如何回应这个问题呢？我的理解是，这里分析对象不是游戏规则本身，而是刚刚所说的游戏规则的一种外在的呈现方式，所以它应该仍然是有适用金字塔式抽象方式的空间的。

　　举个具体例子。其实是在昨天王迁老师举的例子上，我稍微演绎了一下。昨天提到CS射击游戏的例子，这是一个对战类的射击游戏。我给它设置一些规则。比如说，有两个游戏公司都开发这样CS射击游戏。他们都会根据相同的单项游戏规则具体设计游戏规则的呈现方式。比方说，根据第一个规则，在开局的时候应按照小组，一组一组地将玩家投放玩家投放至投放点。假设说甲公司的规则操作是每一个投放点由两个人构成一组，而乙公司是每个投放点三人一组。第二个游戏规则是被击毙后可以被队友救活。但甲公司的具体呈现方式，是被击毙后集中到特定区域等待队友的救活，而乙公司的呈现方式是在原地不动等待被救活。第三个规则是己方集团阵地需要同时由多个人来防守。甲公司具体的呈现方式是它的阵地主要由厂房和沙包组成，阵地有三个路口，至少需要三个人配合防守才会相对稳固。乙公司游戏的阵地主要由森林和壕沟组成，有四个制高点，至少需要五个人才配合防守才能相对稳定，因为需要多出一人运输弹药。第四个规则，需要由多人配合完成拆弹工作。甲公司是要求双人同时在场才能启动拆弹模式进而完成拆弹，而乙公司可能设计的更复杂，设计了工兵的角色，需要由突击队员分别将炸弹和拆弹工具送回己方基地，再由基地里的工兵进行拆弹。

　　可以看到，每个具体游戏规则的呈现方式进行对比的话，都不构成近似。但是我们发现这些单项游戏规则的集合，我们暂且把它称为进攻防守规则，它整体有一套共同目标，即促使我们的游戏玩家去合作。这里进攻防守的总体的呈现方式，是展现出来的一种游戏作品中互助合作精神的个性化表达，这个我理解是属于特别抽象出来的一种表达。所以说在电子游戏当中，即便某单项具体游戏规则在外在呈现方式上并不相似，但是若比对的对象是在更为抽象的层面上面去提取的话，并不排除其受著作权法保护的可能性。

　　第二个问题，在游戏规则可以称之为表达的基础上，我们需要进一步讨论，怎么样的表达才能受著作权法的保护？

　　这里涉及到我要怎么去理解思想表达二分法。对于思想表达二分法，目前其实是有一个共同认识的，即我们这里的思想表达只是被抽象运用的概念，它其实并不是说围绕思想或表达本身。它强调的是什么呢？如果外在呈现方式比较广，通常被视为表达的范畴，如果外在的表达方式较为受限，就把它更多是视为思想范畴。这样的一个逻辑。所以思想表达二分法的本质，实质上是一种杠杆调节的手段，以表达的可选空间为杠杆，去调节著作权法受保护的范围。换句话说，思想表达二分法它实现一个功能，将不受或者不应当受独占的这一类表达给排除出著作权法保护范围之外，从而防止对他人行为自由和创作自由的不当限制。所以应从思想表达二分法的本质去理解，而不能受限于思想表达法的词语概念本身。

　　按照刚才这个思路，可以形成PPT上的这个逻辑图，简单说一下。对于单项游戏规则的呈现方式，是怎样考量的呢？一个方向是可选范围比较广，一个方向是可选范围比较窄。如果这样的规则基础上，可以由多种呈现方式呈现出来的话，那么通常视为表达范畴，这个时候可以受著作权法的保护。如果它的可选范围比较窄，受限的，通常更倾向于把它理解为思想范畴，比如说有限表达、场景混同的情况下下，不受著作权法保护。

　　但问题是，目前争议的游戏有几个特点。第一，很多游戏里面形成的表达，它更多的是单项具体规则的外在的呈现方式，而这种呈现方式往往被视为有限表达，而我们业内寻求游戏规则保护，更多其实是希望对于这类东西的保护。第二，游戏它更为典型体现于对于各种素材进行汇编，我觉得它可以被理解为通过汇编形式形成的作品。基于上述两个特点，引出第三个问题，我们对于图中不受著作权保护的那类单项游戏规则的呈现方式，有没有可能通过汇编作品进行保护呢？

　　根据著作权法第十五条对汇编作品的规定，汇编作品是对其内容的选择或者编排具有独创性而形成的作品。这里有一个问题，什么叫内容的选择或者是编排？其实从条文表述来看可以有两种理解。一种是对内容进行选择和编排的“逻辑”，还有一种对内容进行选择和编排的“结果”，分别对应的是思想和表达。如果理解为它是一种逻辑的话，可能就属于思想范畴。这样一来的话，著作权法第十五条对于汇编作品保护对象会有所不同。但通常实际判断标准不管是传统的整体感知法，还是所谓的抽象过滤法，它都是对表达的保护。所以怎么去理解这个内容的选择和编排，是要解决的一个前提问题。

　　我个人认为这里的内容选择与编排，它不是保护其逻辑，而是保护其结果。我举个例子，日本有一种书的形式是叫判例百选，它是从某个法领域选取一百个案例，然后找相关领域的学者写一个相对简短精悍的判例评释，并将这些判例评释作品进行汇编。如果说这个判例百选是基于独有的体系观念进行的汇编，比如，它是按照不常见的侵权构成要件的架构对精选出来的一百个判例评释进行的汇编，而我就按照上述侵权构成要件的体系观念去写了一本著作权法的教材，同时我也会在相应的部分引用这些判例，引用的也恰巧是上面的一百个案例。但是大家要明白我引用的是案例，而不是这里的文章，教材中是我自己对于这些案例进行的评价和解说。请问这种情况下，我是否侵犯到这个判例百选的汇编作品权利人的权利？我个人认为是不侵权的。我的理解是，汇编作品的保护范围一定要与具体的素材表达（或者说不叫表达叫呈现方式）结合起来去考察。汇编作品的保护并非是对于素材的选取本身进行保护，而是将素材纳入考量后的、在选取与编排上具有独创性的表达的保护，而且基于素材的选择和编排要能体现作者的情感和个性。

　　基于这个结论，游戏作品要受汇编作品保护，同样应按上述方式考察。这里可以借鉴一个日本案例，虽然不是游戏的，但是对于游戏规则保护有非常大的参考借鉴作用。它是关于企业宣传册汇编作品的侵权问题。案情大概是这样的，原告公司找被告给它设计一个企业宣传的手册。原告是设计者，被告是一个企业。原告将作品的初稿完成交给了公司之后，公司以报价过高为由没有委托。但之后公司参考原告的初稿，自行做了一个类似的版本，总共23页。它每个页面的单独比较都没有达到著作权法的侵权程度，但是每一页不仅主题相同，而且每一页的排版，也给了整体的相似印象。我简单做了一下对比截图。右边是它的公司的简介和法人代表照片。这边这个图是第三、第四页的手册，总的是23页。第三和第四页虽然摆放的东西不同，但是整体构图是比较相似。这是第五页和第六页，可以看到图片不一样，但是排列比较相似。这个实际上同样也是。大家可以简单看一下后面几页。

　　对于这个案件，一审东京地方法院认为虽然它整体上比较相似，但是在具体的照片、插图、素材上不同，所以否定了侵权。但是二审东京高院认为这里不仅页面相同，而且各个页面本身的印象相同，所以肯定了侵权。我们看二审裁判的理由，我直接翻译的，稍微有些绕口。它说两家公司的宣传册除了在文字、内容的排列及相同的分配页数方面具有基础共性之外，同页同处的宣传照片的选择和特征宣传照片具有高度近似性，以及同页同数性有排列空白部分的运用方式都存在近似性，所以从这里来看在具体的素材选择和排列上具有高度的共通性，这个时候不再认为这仅仅是思想上的共通了，而属于表达的共通。这样的一个编辑作品的表现逻辑，我觉得同样适用于我们的游戏，把游戏理解为编辑作品的话，可以去处理的。

　　对于我们刚刚所说的，不受著作权法保护的规则所呈现出来的方式汇编，如果它对各项游戏规则呈现方式进行选取和编排后，能够形成一个整体的呈现方式具有独创性的话，我认为这种情况下，它具有著作权法保护基础的。这是我的一个基本观点。

　　由上可知，游戏规则的著作权保护有图中的两个路径进行保护，一是通过图中上一行路径直接保护可选范围较广的规则呈现方式，二是通过下一行路径的汇编作品对规则选择和编排的结果进行的保护。如果仅仅是对规则进行模仿和抄袭，但通过上述路径都无法保护，则不能通过著作权法保护，特殊情形下可通过反法进行保护，这种情形下反法和著作权法保护的法益不同。虽然我国反法中没有单设一条盲从模仿规制条款，但在必要的情形下可以通过适用反法第二条给予保护。当然，当前情形下反法第二条的的适用应当歉抑。

　　以上，我觉得总体上可以基于上述逻辑去对游戏规则进行保护。谢谢！