熊文聪：游戏玩法规则保护中的思想与表达

　　5月12日，暨南大学法学院/知识产权学院在番禺校区知识产权大楼举办“电子游戏侵权判定疑难问题”学术研讨。中央民族大学法学院副教授熊文聪以“游戏玩法规则保护中的思想与表达”为题做主题演讲，以下为速录内容。

　　熊文聪：谢谢徐院长的邀请，很高兴第一次来到暨南大学知识产权学院，这里有宏伟的大楼，先进的设备，可以和在座各位同仁共同讨论这个既有理论意义又有实践价值的著作权问题倍感荣幸。

　　我们好像是在讨论所谓的游戏产业，其实我们的争议在于著作权法的一些基本概念上，我们真正争论的是基本概念和基本规则，这个争议导致我们在实践中碰到同一类问题或者同一类事实得出结论可能是不一致的。

　　法经济学里面一个基本原理就是科斯定理。科斯定理提到，如果交易成本过高的话，那么市场就会失灵。我套用该理论比喻一下，如果我们学术交流成本太高的话，我们的法律概念、法律规则也会失灵。如果我们达不成一致的话，就会出现有专家说的，你说这个游戏玩法规则不受著作权保护，你让我去用反法一般条款保护，你要告诉我怎么用，我不知道怎么用。法官很困惑，因为法官是不可以拒绝审判的。所以当市场失灵的时候，可能问题并不大，因为我们还有法定许可，还有合理使用等规则来解决市场失灵问题，但一旦我们的概念失灵，我们的规则失灵，那就可能会出大问题。所以今天的研讨会非常有意义，就是要解决概念失灵、规则失灵的问题。

　　首先一个基本问题，到底作品是什么？有一种观点认为作品指的就是表达，即仅仅指的是外在的形式，而不包括内在的含义、观念或者思想，所以保护作品就只是保护表达，而不保护思想。

　　但在学理上，我们会经常听到什么叫作品的表述，即作品是作者思想、情感的表达。那显然在这句话里面，是说作品有思想，而不是说作品没有思想，是说作品把思想情感表达出来，而不是说你只是表达，而没有思想。

　　举个例子，我在网上看到一句英文诗：Lost long forever found.大家看到这句英文诗，会怎么翻译？我找到一个很好的中文翻译——荣耀得失，尽归尘土。翻译这句诗，到底是利用了原诗中的思想，还是仅仅利用了所谓的表达呢？中文版中一个原英文词语的直译都没有，而且顺序全部都打乱了。你觉得只是用了思想，而没有用表达吗？这不构成侵犯翻译权吗？我觉得不能得出简单的结论，难道思想真的不受保护吗？中文版所表达出来的不就是真正英文作者想传递的这首诗的含义吗？他把这首诗的灵魂翻译出来了，他又是怎么知道这句诗的灵魂呢？无非是看了原诗的表达啊，所以他既用了思想，同时也用了表达，思想和表达是分不开的。

　　第二种观点做了一个改变，作品是思想加表达。对此我是认同的。但是我想继续追问的是，思想和表达之间，到底是一种什么样的逻辑关系？

　　在这个问题上，有人提出说“思想和表达是并列关系”。它们都是作品的组成部分。作品既包括思想，同时也包括表达，我用一个图来表示。这个作品是一个平面，在这个平面中，它既有思想的部分，又有表达的部分，我们保护的就只是那个表达的部分，而把那个思想的部分排除出去了。

　　但问题是，既然作品包括思想，既然著作权法保护的客体是作品，那为什么非得把作品中的思想排除出去，而仅仅保护作品中的表达呢？难道说法律只保护“残缺的作品”吗？

　　按照这样的逻辑推下来，观点二比观点一更不自洽——前面说著作权保护作品，后面又说著作权只保护残缺的作品，所以我们真正要重新认识作品或者作品的构成是什么样。我用另一个图来表示什么是具象的表达和抽象的思想。它们并不是同一层面的并列关系，而是一个映射关系，是不同层次、不同层面的。思想是用表达而反映出来，它们不是同一层面的苹果和梨的关系，这才是作品的构成，所以抽象的思想和具象的表达只是作品的正反两面，二者是不可分离的。

　　你要说法律不保护思想，那法律也一定保护不了表达，即整个作品也就不保护了。因为就像一个硬币，我们视觉上可能只感知到表达，但它背后一定有一个不可分离的思想。这个结构图不是我首先提出来的，比利时的语言学家索绪尔早就提出来了，符号并不是仅仅指那个能指，它还包括抽象的所指，这才是真正的符号。

　　有人可能会提出，这仅仅是一个理论，但法律并没有这么规定。法律规定的作品就是表达，《著作权法》第三条对作品的定义是：能以一定形式表现的智力成果。这不就说明立法上作品仅仅指表达吗？法官是依据法律裁判案件，又不是根据所谓的符号学理论。

　　但问题是，第一，能以，什么叫“能以”？如果作品仅仅是那个外在形式，那为什么前面要加一个助动词“能以”？这不恰恰说明作品不是那个外在表现形式，或至少不仅仅是那个外在表现形式，还包括能够以外在表现形式所表现出来的那个抽象的所指吗？所以说，从立法定义中也可以得出，作品既包含抽象的内在思想，又包含具象的外在表达，二者乃彼此映照关系，是不可分离的。

　　第二，什么叫“智力成果”？智力成果不是指处于公有领域的符号元素，如字母、单字、单一颜色或单一线条。因为这些符号元素不是作者创作的，作者只是利用了这些符号元素，并加以取舍、编排，来表达他的观念或想法。所以说，智力成果指的不是那个公有领域的符号元素，而是这些符号元素的选择、编排本身，这才是智力成果，如果没有选择、编排，何来的“智力”呢？

　　第三，抽象。我们习惯性地认为抽象的东西是不存在的，但是翻开汉语词典可以查到，抽象不等于虚无。抽象的东西是客观存在的，世界上很多东西都是以抽象的方式存在的。比如说，一个男同学爱一个女同学。他的爱意就是心里的那种特定情感。情感是抽象的存在，而不能说情感是虚无的、是不存在的。

　　具体在游戏玩法规则案件中，怎么适用《著作权法》第三条呢？所谓的游戏作品，不仅仅有动态的画面、色彩、声音、文字，更关键的是背后游戏设计人想传达给玩家的人物关系、地图、情节、玩法以及它的底层逻辑。这是不可分离的。

　　还有一个问题，是我前面说的，思想和表达是映照关系，但是很有意思的是，符号能指（表达）与符号所指（思想）的最大特点是它们之间不是固定一一对应关系。同一个思想，你可以用表达1来表达，也可以用表达2来表达，也可以用表达3来表达，等等。思想可以有不同的表达，正是符号的这个天性导致了我们难办的知识产权案件——比如洗稿、融梗、换皮，被诉侵权内容看上去“表达”完全不同，但“思想”却是挪用原告作品的。

　　难道换皮游戏真的不侵权吗？它看上去把原告游戏中的表达元素全换了，但没换的却是那一连串的中间加号，即游戏玩法规则。这一连串的加号你表面上看不到，但它是客观存在的，是不应该被忽略的重要智力创作成果，否则就没有秉持正确的作品整体保护论。

　　我们再回到汉德法官创造的“思想与表达二分法”。我们在仔细读读这段经典判词。汉德法官难道真的说了作品的抽象思想一概不受保护吗？他只是说“最一般的表述”不受保护，“最一般的表述”是表达而不是思想啊！如果把某款游戏的中心思想高度概括为“升级打怪”，而“升级打怪”这一惯常的玩法规则显然是不受保护的。但问题是，当我们说某款具体游戏的玩法规则（“思想”范畴）是“升级打怪”时，其实我们已经是偷换概念了，因为被高度提炼、概括的所谓思想，与该款游戏的真正思想，其实根本就不是一回事。换句话说，被高度概括化了的通用玩法规则虽然不受保护，但不意味着某款游戏的具体的、具有丰富内涵和独创性的玩法规则不受保护。所以说，作为“思想与表达二分法”的缔造者，汉德法官从来也没说作品中的一切抽象思想所指都是不受保护的。他仅仅只是说经过高度概括化的、已经丧失独创性基因的思想所指或惯常表达才不受保护，所以说“思想与表达二分法”中的“思想”不等于作品构成要件中的“思想”概念。

　　简言之，“思想与表达二分法”中的“思想”指的是通用符号选择。为什么通用符号选择不受保护呢？因为“保护”一词在著作权法里是一个中性词，为一个私主体提供越多的保护，意味着给他人及社会公众增设了更多的成本和义务。正因为通用的符号选择是人们进行交流和再创作时很难绕过的惯常表达，如果这个受保护，意味着他人要使用，必须事先征得权利人的同意，并且向其支付报酬。这样势必会增加言论表达和再创作的成本。法律就是要解决这个平衡的问题，故为什么著作权法不保护“思想”（这里的“思想”指的是通用符号选择）？因为它的私有化会大大增加社会成本。

　　人类习惯性地认为思想和表达在物理上是可分的，但是真相却是，思想与表达在物理上是不可分离的。汉德法官不保护通用、惯常表达，但他故意要说不保护的是“可以分离出来”的作品思想。他是利用了人的错觉，这种方法叫做修辞。为什么法官要使用修辞，就是为了降低说理的成本、提高说服的效果。所以说，所有的司法裁判都是围绕经济分析得出来的。它背后的原理是，如何提高效率、降低成本。

　　因此，著作权法到底保护的是什么呢？——具有独创性的符号选择，也就是作品。所以总结一下，著作权法有三个不同含义的思想。“思想1”指的是非常简单的、不稀缺的通用符号选择。“思想2”（比如说“相对论”）指的是伟大的、极其稀缺的智力成果。为什么相对论不受著作权保护？因为它太伟大了，太稀缺了！应该奉献给全人类而不是被私人独占。

　　“思想3”含义是什么？就是指作品的所指。这个作品所指如果有独创性（即一定的稀缺性），它就应当受到著作权保护，即便它是抽象的。所以说，某款具体游戏的玩法规则如果具有独创性，就应当为其提供应有的保护，而不是首先将其排除在著作权保护之外。

　　相应地，著作权法中还有两个不同含义的“表达”。“表达1”指的就是具有独创性（一定的稀缺性）的智力成果，也即作品，或者说是“思想与表达二分法”中的那个应受保护的“表达”。而“表达2”却是完全不同的另外一个含义，即它仅仅是指符号学原理中用于指代作品的某个构成要素（符号的具象能指部分），而不是指代完整的作品。

　　概言之，处理有关换皮、抄袭游戏玩法规则的案件，有助于我们重新认识著作权法中的一些基本概念。比如说，什么是作品？什么是思想与表达二分法？到底思想与表达二分法本身扮演什么样的角色和功能，等等。

　　无论怎样，我们都不能回避一个基本问题，即既然原告主张保护的是创造性的智力成果，那无论该成果是相对具象的还是相对抽象的，著作权立法者都没有说我要把后者排除在保护之外，否则就是对创新的歧视。相反，抽象层面如果具有独创性，那不就是立法者要重点激励的对象吗？

　　这是我今天的汇报，不当之处请各位批评指正，谢谢！