戴 哲：规则类成果的可版权性

　　5月12日，暨南大学法学院/知识产权学院在番禺校区知识产权大楼举办“电子游戏侵权判定疑难问题”学术研讨。暨南大学法学院/知识产权学院老师戴哲以“规则类成果的可版权性”为题做主题演讲，以下为速录内容。

　　戴哲：尊敬的各位领导、嘉宾、同学、老师，大家下午好！

　　今天我想简单跟大家讨论一下规则类成果的可版权性。我主要想讲三个方面，一个问题提出，一个是这个画面的著作权定性，一个是规则的定性。客观讲这几十年来，有一种在全国慢慢围绕特定的玩法、规则性构建，但是它的外壳，我们可以看到它是一种围绕着故事、道具、布景以及画面的美术。或者我们讲音乐视听的元素展现的。我会觉得这一类成果，我觉得可能包括这个电视节目版式、Video视频类的游戏，以及今天综艺的。或者是今天比较流行的剧本杀，可能都有这样的倾向。这些成果，我觉得它都面临着换皮的可能。它的这个规则内涵可能保持着疑似，但是它的这个外面的美术场景，这些可能会发生变化。

　　这一类的成果，或者是大类的成果面临一个问题，它是否能够获得著作权法的保护？以及是否可以形成整体保护？现在我们学界对于这个问题存在很多争议。当然，也有一些形成共识。比如说，代码或者是道具场景这些，有一些可以用著作权法或者有一些用美术作品来保护。但是在某种程度上，我们可以看到比如说，在规则里面受到独立保护存在争议，今天很多老师讲到过，还有这个游戏画面的保护也存在争议。

　　另外能不能采用整体保护的路径？这个整体保护有些法院开始慢慢倾向于认定整体保护。比如说，有的认定卡牌类的游戏整体构成文字作品，还有认为它构成独立的作品类型。这里还有一些法院是反对的。比如说，在电视类节目版式上，原来有一个早期的《梦想成真》的案件。当然这是向法院申请知识产权保护。我们国家版权局就不予以知识产权保护。其中一个核心是他认为这个理念是有一些方法和规则，还有一些游戏体验形式，创意的东西，我保护了可能就使得创意也获得保护了。我们看到北京高院有一个解答。它定义了这个综艺节目，它有一个定性就是说节目模式能不能保护？他说不行。为什么不行？北京高院认为，它的核心在于节目创意，如果保护了相当于给予创意保护。这个观点，我觉得很有意思。我还有一些疑问，我看了一下域外，基本上很多国家给予保护的。或者很多国家给予保护，但是中国没有给予保护。这个问题我们一般来讲是一个老问题。这是十多年前的问题。到底跟现在的游戏，或者是像桌游有一个关联之处。

　　今天我想先简单讲游戏画面，游戏画面能不能构成知识产权保护？其实这个问题理论上来讲也不算是一个大问题，大家差不多形成共识了。我觉得应该把整体的反映作为一个视听作品。但还是有一些法律意见。比如说，《率土之滨》案件明确了提出反对，说这个游戏不一定是视听作品。我们知道视听作品有一个核心如果按照著作权法的定义来改，以往的定义它的核心有一系列伴音、画面构成。当然，如果我们选的话，这种传统观念认为，视听作品的保护是一个动态的画面编排。

　　这里有一个问题，我不知道大家怎么考虑？游戏画面到底是动态还是静态？这个我现在来看，当然今天很多老师谈到小孩子喜欢看别人玩游戏，或者现在有的游戏直播。大家觉得看这个游戏可能有一种看电影的感觉，是不是有这种感觉？我自己小的时候，九十年代我觉得很有意思。那个时候很多人买不起电脑，就喜欢跑到邻居家里看别人玩游戏，一个下午就这样看，感觉像看电视剧，特别舒服，特别有意思。我就这样回忆到小的时候，咱们先从观众来讲的话，你确实看这个游戏的直播，确实好像是一种电影的体验。但是如果我们看这个画面怎么形成的？其实这个核心是什么？它是控制角色来动的，然后画面跟着来动。在《我的世界》案当中，这个是怎么产生动态的？是这个游戏玩家在虚拟场景里面不断探索交互所形成画面的切换。这里有一个问题是站在玩家的视觉，但是如果是站在创作者的视觉，它到底创作的是一个动态，还是一个静态的东西呢？我觉得如果站在创作者的角度来讲，它创作的是一个静态的3D虚拟世界，并非是一个动态的场景。

　　我最近刚好我有一次看贝壳网上的房子。这个可能也想换一个房子。有一次我看到这个事情，我就假设这个虚拟场景，3D的世界，一个人进入这个场景以后，其实有点像玩游戏，但是这个直播空间可能不是无限大的，有可能是两千，有可能更大几万平的视觉，但是这个房子只有几十平或者几百平。

　　这个游戏设计的开发者，他开发的是什么东西呢？是一个动态的画面吗？我觉得不是，他开发的是一个静态的场景。只不过你在这个空间里面行走，你看到的动态画面，但是实质上他给你的是什么？是一个静态的空间。从这个角度来讲的话，到底它是形成一个动态画面吗？我个人觉得不应该，不能这么认为。这是规则类游戏，或者讲规则类成果很有意思的问题。它的创作者开发的东西和玩家的体会可能存在差异。

　　我们如果看电影，其实一般感受是什么？这个观察者不动，动态的画面向人袭来。我们知道以前最早的电影有火车进站的画面。真正的电子游戏像什么？是观察者接触的角色去运动的，人是向着这个静态人物前进的。如果大家想我今天站在这个游戏场景，这个游戏角色不动的话，这个场景是动态的，还是静的？应该是静的。只有你觉得动了才会动，但是真的是背后的画面在动。其实它的场景并没有动。

　　当然，这里大家可能会说，这里有一些分类。游戏玩家叫做有一些NPC，或者有一些其他的玩家。比如说网络游戏里面，大家觉得这个给了一种动态的感觉。这个我个人认为其实也不是。他设计的本质上还是一个美术作品，是一个角色，并不是画面本身。动的角色并不是画面，这是第一个我的想法。

　　第三个我想谈一下规则的著作权定性。这个问题就是我们在中国长期存在争议。为什么规则长期以来被拒绝认定不构成这个表达？基本上大家主张它是一个思想，或者是认为它是一个思想表达混同的这么一个对象。这个其实王迁老师昨天的报告提到了几个理由。比如说，根据Trips协议不保护思想、程序操作方法的规定来认定规则是思想。其实我昨天看到这个条款，我的第一反应是这几个条款也没有提到规则。也就是说，我觉得王老师经常会偷换一个概念。这些可能是我个人的不太礼貌的想法。另外，我就在想王老师昨天讲的另一个理由。他说专利法不保护的智力活动的规则，但是专利法这里提到的规则和游戏规则是一个东西吗？我觉得这个可能有待商榷。中午的时候，李伟老师又谈到这个问题。我觉得这里面，我们看著作权不保护的对象。它应该还有一个概念的。

　　首先，我们来看。很多国家会把思想和操作方法混为一谈。但是我们从判断几个法条来想，思想、方法。为什么会有这个分类？为什么它会形成几个条款呢？第一个，我觉得操作方法被排除的原因是它没有创作空间。比如说，有一些科学规则、公式、或者是竞技类的规则。这样服从自然法则或者是身体法则，就是人很难有创作的空间，所以在这种场景下，我们很难讲它是一个智力创作的构成表达。

　　但是对于游戏规则来讲，它不一定要符合特定的法则。我觉得这个你可能很难用竞技类或者科学规则来倒推吧。我觉得它可能不需要服从特定法的。我觉得能不能存在于游戏里面，但是现在我们可能吗？也不可能。但是有一些竞技类的游戏，可能它确实要服从一定的规则，特定的法则，因为它还是要再现的游戏场景。

　　我们来看，这里还有一个就是思想的问题。思想为什么被排除？其实今天很多老师也谈到过了。它的核心是基于公共利益的保护。比如说，我们看1879年的Baker V.Selden案中提到的。为什么计算方法不受到保护？这个问题，如果我给它保护了，可能好像今天老师讲的自然创作受到干扰了，相当于给人绕开罚这个观点后续很多法院反复强调。比如说，美国法院谈到思想表达二分法的核心是在于自由传播和著作权之间形成平等，包括高等法院也有写到。我们的思想、方便与核心。大家感觉跟垄断有关系。我就在想一个问题。其实思想表达二分法的关系，它是把容易引起公众创造的一些东西排除出限制保护之类的。换句话讲，如果一个东西在创作中不得不用到，或者容易用到，我们普通绕不开它。你如果给它保护的话，别人后来的创作很困难。但是如果一个东西，你如果有很广阔的创作空间，我们可能讲一定是思想。

　　这里以后，我们汇报游戏规则产出。这个游戏规则是不是为了公众留下足够的空间？这个问题，我觉得很有核心怎么定义规则。我最近从公开的采访中，院长也谈到了，不同的法院对于规则的定义是不同的。刚才大家谈到的东西有可能不是一个东西，你可能去说A和B之间，它到底行还是不行，或者是还是不是。

　　现在很多时候这样的讨论大家也看到了，有一派是拼命往规则定义加东西，乃至剧情，还有很多其他的元素。他们好像显得容易被人予以表达。还有一派的观点，主张把它的元素变简单，内容变抽象，这种可能更容易认定为思想。这个我感觉比如说《率土之滨》和《太极熊猫》案。它的法院在裁决的时候，可能更多的是会采用第一种定义，批判该判决的更多持有第二种观点。我感觉大家可能对于那个说法，取决于它怎么定义规则。因为大家讨论的内容不是同一个东西，可能很难讲哪个东西的对错。我其实想看，我还是想回忆起这种解释，可能是用一般概念去解释。规则的概念，它在《辞海》里面对于规则，对于依法或者是规范，或者是国家规章制度法律规律，合规定义发生的时候对于某些实际上侧重的使用文献。

　　我的感觉如果从规则的唯一概念来讲的话，它可能更有一种是什么呢？我普遍认为它接受的准则。如果用字面上的概念来讲的话，可能这个规则，我放在游戏里面，可能它讲的是创作者很难绕开的套路化对象。从这个角度来讲，那种战略游戏确实应该被认定为是思想，必须排除保护。

　　从这个观点来讲，其实也是我们传统学界一般的观点，对于这个规则的思想，但是规则等于思想，不等于存在规则的使用成果不受在保护。比如说，刚才熊老师也谈到了思想表达二分法的很多东西。如果这种维保的思想形式有多种，这种形式我觉得还应该有保护。比如说，我们讲苹果。苹果是一种“种”的话，可能每一个苹果下面有不同的“属”。比如说，这是我随便列了一下，其实苹果还有更多的属。这个苹果的属可能是一个思想。这个说法，我就可以形成。但是不同的苹果的属，它应该属可以获得保护，但是如果有一个苹果假设只有总属，那就是思想和表达的混同，那就确实不应该保护。这个角度来讲的话，你讲思想或者是讲它的规则表现形式还是有可能受到保护的。陆我其实想区分类似的规则和规则的表现形式。我们来看一下美国法院有一个很有名的案件俄罗斯方块。昨天王迁老师也提到了这个案件。其实这个案件是不利于玩笑，只论证所以应该展开讲。

　　我今天简单给大家介绍这个案件。左边的是传统的俄罗斯方块的游戏界面。在去年有一个电影就是俄罗斯方块，也讲述了它的开发的，前苏联的很有意思的故事。右边的是这个案件的被诉侵权的人，Xio公司开发的Mino游戏，我们看一下是否构成侵权。

　　我们来看一下，美国法院首先认为这个游戏规则可以受到保护。首先，它讲了这里面的思想。或者是这个规则讲了什么东西呢？它很多东西，这个字很多，我简单画一个图去讲。首先是用户操控棋子，棋子到了里面以后，我们知道用了一种新的形式之后，它可以有一些它的方法。还有一个就是如果棋子到顶部以后，游戏结束。

　　我想这个规则，在座每一位同学都玩过俄罗斯方块，应该没有人没有玩过。这里有一个问题，这个规则是不是只有一种表现形式？是不是只有一种表现形式？法院认为并不是，它有很多种可能。比如说，这里有很多表达的空间可能性。比如说，这个棋子是不是正方形，还是长方形的？还有棋子有多少格。大家还记得俄罗斯方块正常的棋子有多少格？四个。有没有一种可能有五个，有六个，最终的可能。还有它的掉落速度，正常人玩的是匀速的，但是有可能加速，也有可能减速，还有它的棋盘大小。美国法院在这个案件里面认为被告的Xio公司有很多新颖的方式来表达俄罗斯方块的规则，但是它却没有用。

　　其实我们这里可以用俄罗斯方块有很多种可能性。比如说，现在还有中文版的俄罗斯方块。比如说，这个是两格的，那个是三格的。我们再往前，这里还有其他的，还有塔建版的俄罗斯方块类型。从这个角度讲的话，其实法院认为你这个案件，我因为时间关系，这个案件法院拎出来的判决词说，你有棋子的可能，但是我这个俄罗斯方块原告用了四个棋子，有四格，完了以后有横向旋转，还有棋子模式。这个完了以后，它的场地，这个宽10格长方形。最后说Mino被告本来可以冒牌这个游戏，本来他可以创造出新的形式，但是它并没有，最后我们谈论它构成侵权。

　　这里面，我觉得是值得我们未来考虑引用的规则，还有规则表述形式的区分。其实我觉得《率土之滨》这个案件，包括《太极熊猫》其实法院都会区分基础，或者讲具体的游戏规则，其实我觉得换一种方法，大家有可能都接受。比如说，这个叫规则或者规则的表现形式。因为大家可能默认的规则，就是有一个不受保护的东西，这个东西有点像一加一等于二的法则，你很难去改变。这样的话，我们是不是把规则做小一点。当然，这个问题，我觉得也有待考虑。

　　因为时间关系，我想讲规则上升到规则表现形式。我觉得规则表现形式可以构成一个整体保护。刚才我们看到俄罗斯方块案件。它的表现形式就是用了音乐以及它的美术元素。各种元素加起来之后，展示出来它的表现形式。这个整体保护是对于不同要素的编排和安排之后获取的。

　　这里我想讲一个韩国最高法院2019年有一个案件。这个案件是主张这个游戏的整体保护。这个案件是很有意思。这个案件讲这个创作者的独创性体现在什么地方？就是对不同元素的编排和整合，包括它最后在侵权比对的时候，也是比对各种组建的编排和组合。

　　我这里其实想讲的是《率土之滨》这个案件。往后可能在判定判决的时候过分地强调规则本身。它可能参保就可以了，其实不需要形成整体保护。但是韩国的这个案件，我觉得更能让人看到整体保护的真正意义是在什么地方。

　　以上就是我的报告，谢谢大家！