黄细江：“游戏玩法”保护路径探析

　　5月12日，暨南大学法学院/知识产权学院在番禺校区知识产权大楼举办“电子游戏侵权判定疑难问题”学术研讨。暨南大学法学院/知识产权学院老师黄细江以“‘游戏玩法’保护路径探析”为题做主题演讲，以下为速录内容。

　　黄细江：各位专家，各位同学，大家下午好！根据大会安排，我今天就游戏玩法的保护路径，给大家做一个分享。

　　我大概会讲到四个方面的内容。正好对前述几个发言人的观点进行了一个大概的总结。

　　游戏玩法的保护争议很大。昨天王迁老师讲座反对以著作权保护游戏玩法，今天现场都有一些不同的声音。初看几个游戏玩法的判决，我第一法感就觉得游戏玩法怎么能够保护？但是后来深入研究后，有些改变。我的改变来源于两个方面。

　　第一，来自于一个实例感受。曾经我们看电视、电影获得娱乐或者美感享受，突然有一天家族聚会，几个二十岁左右的亲友盯着游戏直播，看得津津乐道。我一直在疑惑这个会有乐趣吗？最近我的小孩，三五岁年龄。他们现在打开电视，不再看奥特曼剧情，而是看奥特曼的寻宝讲解短片，诸如在小区或沙子中找一个奥特曼出来。我在疑惑，是不是我们这一代人跟他们这一代的，对于美学或者对于表达的乐趣，是不是不一样？美学的叙事都在变，我们著作权是不是也应该相应调整。

　　第二，我们一直在讲著作权是技术之子，每一代的审美都不一样。我们回归到以前，像最早没有这个印刷计算机之前，大家都是通过口述，或者是动作、声音来直观地看现场来获得审美的感受。

　　到了印刷技术之后就是看小说。其实在我们中国这些代际之间也是。像早一辈，我的祖父辈的就是看小说，看这种口述，或者是看现场的戏剧。到了有印刷的时候就是父母辈，他们就开始看小说，因为当时没有电影技术，父母辈年轻时基本上是看小说，互相借阅看得津津乐道。当然后来有了摄影或者是录音录像技术之后，那就是看电影、电视。我们这一代大多都通过看电影电视获得乐趣，基本上看小说的不多了。是不是到了下一代，他们也觉得看电影电视也没有多大的乐趣？如我刚刚讲的，新一代热衷于游戏直播或者短片讲解。所以，我想说的是时代的审美在变，作品叙事也在变，电子游戏和曾经的小说、电影电视一样，通过计算机技术串联角色、玩法组合等表达新的内容。就像我们的金庸作品一样。在印刷时代，我们叫连载小说。有了电影、电视之后，我们看金庸的各种电视剧、电影。现在有了游戏的计算机技术之后，又有一些涉及金庸作品的电子游戏。

　　我觉得技术在变，时代也在变，人的审美也在变，我觉得穿插在游戏当中的这些游戏玩法也是有一个叙述性的。它的本质在讲述一个故事或者说与小说的叙事性没有本质的差别，所以我认为电子游戏也是一个新的表达。

　　游戏创作不比小说或者电影创作容易。我们简单地以角色的衣服为例，游戏UI设计时，有时候磨一个皮肤或衣服就是需要一天时间。你看这种衣服的设计跟我们日常生活当中设计的衣服没什么两样，电子游戏角色服装设计其实差不多已经达到了日常服装设计的要求了，创新设计投入量非常大。包括电子游戏的玩法。比如我们现在很热的掼蛋游戏。其实掼蛋，我的理解很多是升级、斗地主，各种游戏玩法的拼凑组合，但是它组合后有新的内容产出。从产业和激励角度，为获得丰富表达，我觉得应该激励更多新的创造，所以新玩法或者说这个游戏规则，不当然一律排除保护。

　　基于以上，我认为时代在变，技术在变，审美或表达也在变，但是我们的法律原理和保护路径是不常变的。

　　就游戏玩法的保护路径而言，游戏本身有两种保护，这个前面的嘉宾都讲过，一个是整体保护，一个是拆分保护。由于拆分保护不能够足够地保护原告的创造令被告停止整个游戏，所以一般权利人选择整体保护，以达到原告的整体诉求。游戏玩法是整个游戏的核心和灵魂。原告有通过保护玩法来达到整体保护的需求和目的。原告确定整体保护之后，我们不变的法律原理有：如著作权的基础理论，思想与表达二分，商标权的基础理论“商标混淆”，专利法智力活动的规则和方法是要排除专利保护的。但是游戏规则的话，像刚刚李伟老师说的专利保护通过计算机程序加“达到的技术效果”可以获得方法发明保护。还有一个保护路径是反不正当竞争法的一般保护。

　　这么多保护路径中，为了达到原告整体游戏的目的。有学者做了一个实证分析，超过40%的案件通过著作权来寻求对整体电子游戏的保护或对被告的禁令。反不正当竞争法一般条款不多。方法发明最少，实际上按照刚刚李伟老师说的，游戏规则跟方法发明专利最契合，但是按照字面侵权比对和理解，方法发明的保护路径要求更高，因为被告稍微变化就不会落入发明专利的保护范围，所以游戏公司申请方法发明专利的不多，通过方法发明获得救济的更少。

　　我们上述整体著作权法保护里面，之前有一个某个法院的案例。它最终是通过整体观察法来保护原告游戏创作。梳理著作权侵权判断方法历史，“三步检验法”历久弥新。

　　早期著作权侵权判断方法是整体观察法。像我们的服装，被告整体印象大概相似就侵权。但是这个方法已经过时，后面演变了一个局部分解法。按照被告局部比对不同，像专利一样，但这种方法放在著作权侵权中过于严格，被告容易脱责，最终演变成我们现在的共识“三步检验法”。三步检验法第一步是抽象出思想，如一加一等于二，第二步过滤不受保护的表达，第三步比对不同。

　　在这里我要特别强调的是，“三步检验法”没有过时，如果电子游戏或者游戏玩法著作权保护仍应坚持该侵权判断方法。但是，思想与表达的界限非常模糊，由于思想表达本身是一个隐喻，有时候甚至倒果为因。它应保护，可以是受保护的表达。它不应保护，才是一个思想。游戏玩法等于思想从而不能保护，往往说服力不强。

　　具体判断上，游戏玩法著作权保护我觉得可以借鉴小说情节保护论证逻辑。如果游戏玩法达到了足够、具体，达到个性表达的程度，这个特定的具体的游戏玩法是可以获得保护。在具体的小说情节保护，像琼瑶与于正的案件，判决有一个非常详细的描述。它将三角恋等一般情节剥离出去，然后剩下的具体情节作比对。当时有说于正案代表我们中国审判司法总结与高峰，我觉得这个游戏规则可以借鉴当时的小说情节保护逻辑去剥离一般规则和特别规则。

　　当然，这就导致对法官要求非常高，不管是琼瑶与于正案，还是诸如有争议的《率土之滨》案，一个判决动辄十几万字，它要求法官在审判过程中，需要非常详细地将游戏玩法如情节一样，剥离一般的玩法或规则，描述、划定具体的、独特的玩法或规则。最终通过裁判的方式将属于思想的一般的游戏玩法放在公共领域，保护特别玩法或规则，从而激励玩法创新。

　　游戏整体保护之外，原告也会主张对游戏元素（角色、道具）的保护，这涉及到停止侵权的这个范围和程度，我这里非常认同邓老师的观点“通过明确原告的具体诉请后，法官在判决论述中，需要明确一般的游戏玩法或规则并剥离出去，并明确具体的游戏玩法或规则以及被告侵权以及需要停止的范围。

　　第三个点就是著作权与反不正当竞争法的分野。它们之间的关系有三种学说：补充说、独立说和有限保护说，我是赞同有限保护说的。其中反法的司法解释有规定，三同的话，那就不重复保护，但是如果行为不同，不排除《著作权法》和《反不正当竞争法》分别评价和规制，相同元素连《著作权法》都不保护，《反不正当竞争法》不得再保护了。

　　如果说反不正当竞争法和著作权法之间要有一个区别。你像我们整体作品，原告不寻求著作权保护的时候，他只寻求反不正当竞争法时，法官又不得拒绝裁判，《反不正当竞争法》与《著作权法》还是有区别的。《反不正当竞争法》时刻秉持谦抑性，特别是一般条款的适用，它是需要动态、综合权衡经营者、消费者和社会公众的利益。《民法典》立法条文和商标侵权判例多处体现了动态系统论的运用。但是《反不正当竞争法》与《商标法》又有不一样的地方，《反不正当竞争法》一般条款需要留存公共利益，所以对于文艺创作，从激励更多的丰富表达这个目的，《反不正当竞争法》更应秉持谦抑性。对于《指间的少年》案，为更多地获得一些文学或者其他形式的艺术表达，我觉得像金庸作品中的人物名称，不应轻易适用《反不正当竞争法》一般条款。

　　最后还有一个场景应用。场景理论是现在比较火的。比如掼蛋，我们一般的玩法规则，扑克一二三……J、Q、K，这个一般规则不受保护，换牌、万能牌等具体玩法在线下因传播性和损害性有限不受保护，但是如果在线上场景又不一样了，电子游戏的创作投入大、被告传播力和损害性强，换牌或万能牌这种新的，比较特别的玩法规则已经达到具体的程度，像小说的具体情节一样，应当受到保护.。还有游戏玩法中涉及的技能保护，左上角的是我们当年玩的《街头霸王》的旋风腿。这也属于游戏玩法，或者是游戏规则再下位的一个方法类的元素，这个是不是达到一个具体的或者是特别的程度从而可获得著作权保护，有待讨论。但是就保护路径而言，旋风腿足够特别、足够经典，已经具有一定的识别性，可以获得游戏类的商标保护了。最终仍然认为像技能等游戏玩法或规则，并非它一定属于思想就完全排除保护，而是它足够具体、特别也能获得一定程度的保护。时代在变，审美在变，玩游戏的爽感和美感是一样的。

　　这是我的一个大概观点。谢谢大家！