邓宏光：著作权法与反不正当竞争法在网络游戏保护中的边界

　　5月12日，暨南大学法学院/知识产权学院在番禺校区知识产权大楼举办“电子游戏侵权判定疑难问题”学术研讨。西南政法大学知识产权学院教授邓宏光以“著作权法与反不正当竞争法在网络游戏保护中的边界”为题做主题演讲，以下为速录内容。

　　邓宏光：我想讨论几点，第一，是从游戏产业和著作权法两个不同的视角看待游戏规则。

　　我们经常说，知识产权是市场竞争的工具，因此，在探讨游戏规则比对问题，也应当要回到市场中去。也许，这也是践行于波教授刚才提到的“我们产业法学概念回到产业中去”的理念。

　　当然，知识产权法一定要有助于市场的良性发展。发展是前提，良性发展是目标。在这种情况之下，要看到这个游戏产业的市场在哪里？市场就是玩家，我们不能以上帝的视角来看待普罗大众，而应俯下身段，躬身入局，深入市场和实践进行调研。这需要我们站在普罗大众的角度来探讨，两个作品是否相同，哪里是相同的，为什么某些相同直接决定了两个作品相同。当然，我们在躬身入局时，还需要再考虑游戏这种作品，与传统的作品相比，除了有共性之外，有没有个性？个性在哪里？这种个性是否会决定我们在制度安排上的差异以及实践运用中的差异。因为法律上虽然强调正义，但更追求实质正义。

　　我们要直面目的的本质。在实践之中，我们特别关注到对于作品而言，形式是可以多样的，同样的歌曲，可以唱出来，也可以作为乐谱形式体现，还可以储存在电脑里面，不管存在形式如何变化，歌曲都是同一作品，因为万变不离其宗，它本质都是同一信息。网络游戏同样如此，虽然同一游戏在不同时间打出来的画面是不同的，而且画面是无穷无尽的，但它一定只能是一个作品。

　　如何判断是否为同一作品，我们要从产业的角度，从相关公众的角度来看待这个问题。在司法里面、产业里面，专门提了一个基础游戏规则和具体游戏规则。当然这个游戏规则到底是我们法学创造的术语，还是产业界的概念。我想大概率可能是产业界的概念。如果说是产业界的概念，游戏产业的人士，很可能根本不知道著作权法上也有一个规则，著作权法上的规则，是不包含表达的“思想”范畴，产业界的人可能就按照他们自己的话语体系，使用了游戏产业界中的“游戏规则”。我们法学，在裁剪或者过滤现实生活的时候，需要进入别人的语言体系，感受到产业界语言体系可能与我们法学语言体系的差异，才能将游戏产业界中的“游戏规则”做出适当拆分，将游戏产业“游戏规则”中属于思想的部分，保留成为著作权法意义上的“规则”，而将游戏产业“游戏规则”中属于表达的部分，纳入到著作权法保护的范畴。

　　第二个问题，对游戏作品是整体保护还是分拆保护。

　　从具体个案寻求保护的角度来说，拆分保护肯定是可行路径，但从法律制度完善或者在具体作品类型的适用角度来说，个人觉得，如果能够往整体保护走，绝对不要想着分拆的方式来保护。因为社会是发展的，面对新生事物，理论研究一定要积极回应现实，为社会提供一个尽可能合并同类项的集约化整体解决方案，从而在给产业以稳定预期的同时，能够更加方便地解决问题。对游戏作品而言，我个人觉得如果能够整体保护还是尽可能整体保护。

　　除了作品本身要整体保护外，权利之间也应当进行整体化思维，从而形成统一的整体。例如，改编权与信息网络传播权的问题。改编一定是以原来的作品作为基础创造出新作品，两者之间具有特定的关系。如果侵害了改编权，将改编之后的作品在网上传播，当然也构成侵害信息网络传播权，因为改编后的作品，根据著作权法第13条的规定，受到双重控制。

　　第三个问题是停止侵害责任。

　　我发现有几个判例，在停止侵害责任适用上有明显的差异。在网络游戏相关的案件中，《率土之滨》一审判决认为，被告可以不停止侵害，只要把它改到不侵权就搞定了。另外一个是湖南高院的《地下城与勇士》二审判决，考虑到《阿拉德之怒》游戏在涉及所有核心体系的特别设置的游戏体系和具体化的游戏规则中均刻意模仿《地下城与勇士》游戏，玩家在游戏中通过该游戏核心体系下具体内容的特定设置所取得的独特体验指向《地下城与勇士》游戏整体，如仅仅删除、停止使用侵权元素尚不足以达到停止侵害的效果，以及其他三个重要的因素，判定停止侵害，要求被告必须停止游戏的运营。因此，比例原则，在游戏作品保护中停止侵害责任上的适用，还是很值得关注的话题之一。

　　第四个问题，是关于反法保护与著作权保护的关系。

　　我看到，很多案件都包括了不正当竞争的复合案由，很多判决都认为，被告构成著作权侵权，反不正当竞争部分就不再予以评述。但个人觉得，这种做法值得再商榷。

　　从实践操作层面看，反法司法解释第二十四条规定，对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。该条强调“请求……承担民事责任的，人民法院不予支持”，不是对是否构成不正当竞争，不予以评价，而且不承担民事责任也是有前提条件的：对同一侵权人，同一主体，在同一时间和地域范围实施的侵权行为。双案由中，不正当竞争往往强调了不同于侵害知识产权的一些特别情形。

　　从理论上来说，著作权法与反法是并行的法律，各自保护不同的法益，两者互不依赖、相互独立。侵害著作权和不正当竞争，是平行的诉讼请求，其请求权基础不同，法律依据、判断和认定标准也不相同，两者之间不是简单的重叠与包含关系。

　　因此，在具体个案中，即便认定构成著作权侵权，也应当对是否构成不正当竞争进行评价，只不过在责任承担上，不应当双重责任。谢谢大家！