姚兵兵：网络游戏法律保护裁判思路与选择

　　5月12日，暨南大学法学院/知识产权学院在番禺校区知识产权大楼举办“电子游戏侵权判定疑难问题”学术研讨。江苏省知识产权保护与发展研究院副院长姚兵兵以“网络游戏法律保护裁判思路与选择”为题做主题演讲，以下为速录内容。

　　姚兵兵：各位上午好，特别感谢徐院长的邀请，然后就大家关心的问题做一些交流。我主要是从司法实践中的一些梳理看看目前司法对这个问题是如何去处理的。

　　从刚才我们锦川院长和伟君教授讲了以后，我这里面很多东西可能就可以更简略的一带而过。

　　具体的这些定义什么东西，我可以就不用再去重复了。因为这些东西本身是大家都应该比较熟悉了。不管玩不玩游戏，都知道这个游戏背后到底是个什么东西，它的运行是怎么呈现出来的，它的基础是什么，如何被玩家去操作，最后呈现出来的又是什么。这些我想大家都比较熟悉了。那问题就是游戏里面呈现出来的东西到底采取什么方式去保护，现在按照伟君教授刚才分析的，最新的做法是把它发展成一个新的作品类型。

　　实际上，关于网络游戏这些定义本身并没有改变，目前改变的是著作权法修改以后，所谓的开放式的作品定义，然后去保护的依然还是原来这个东西，这些问题依然存在，我就不再重复。

　　这里头我想说的是，在游戏研发里面的一个重要的问题，即抄袭跟模仿、借鉴之间到底如何去区别？这是我们在审理著作权法侵权案件当中特别要关注的基础问题。

　　对于游戏类案件主要的争议，就是所谓的规则和玩法到底该不该保护？如果说我们按照传统的，大家在原有的著作权法理论的基础之上去理解的话，这些其实都容易去加以区分，但问题是这个争议聚焦行业的利益分配之间。另外就是，所谓的开发者开发出一款新的游戏，到底这里面该不该保护？或者是采取什么方式去保护，这些造成了很多处理这个产品在实际的保护过程当中的困境。实际上，我也请教过行业的开发者，对于游戏类的开发，肯定是基于现有的市场上玩家比较喜欢的一些游戏，然后去重新开发一个类似的游戏，那么对于这些就跟我们在著作权法中、已经实际上在市场当中的其他作品一样。当一个题材受到市场青睐的时候，一定是会有同类的作品出现。

　　对于电子游戏也一样，那么就存在着这种互相竞争，互相借鉴和相互模仿的这种情况。只要在法律规定的范围内，当然是可以去借鉴或者模仿，我想这个共识在著作权问题当中应该是存在的，但问题就是这里面到底模仿到什么程度？也就是，该不该去对这种模仿或者借鉴之间进行明确划分，对游戏建造出来的所谓一些特定的玩法、规则该怎么保护的问题。

　　当然，这里面对于这些行为定性及保护造成司法实践当中选择如何保护的问题。实际上，我们一开始保护游戏主要就是以著作权法为基础，有拆分保护和整体保护。

　　在整体保护的模式之下，过去一些判决主要是通过呈现出来的视听作品这种形式，对它的整体画面加以保护。但问题是这种保护方式，争议最大的就是所谓的换皮游戏。换皮游戏所呈现出玩家能够感受到的那些画面本身已经不一样，后面的规则和玩法相似性很大，或者说很多玩法规则是一样的。对于游戏玩法规则，能不能用著作权法保护，各有各的一些道理。

　　我们就从具体案件判决的理由来看，按照判决的理由，是说进行分层，分到一定细节的时候，实际上就能够加以保护。特别是在苏州中院的《太极熊猫》v.《花千骨》案当中提到，对游戏玩法的这种特定的呈现，是一种被充分描述的一个结构，构成作品的表达。游戏中一、二层属于抽象思想，三、四、五层属于具体表达。

　　实际上，它的解释仍然是认为，对于规则具体到一定程度了，就已经不是思想层面，而是属于表达。这个逻辑上是不是符合著作法基本原理？我想这个问题，昨天王迁教授的分析非常精彩。

　　这里再看另外的一个案件。同样也是按照所谓的分层，从游戏开发到整个游戏最终呈现出来的具体的呈现形式来看，到底是怎么去体现分层。实际上，这里面讲的还是核心规则和玩法。在具体第四层又说了什么，第五层是说的什么。然后他说这里面所体现出来的三、四层怎么样？这个不再是抽象的思想，而变成了一种单纯的游戏规则，而是属于具体的表达了。它是这样的一个分析的过程。

　　从这里面能够看到不同法院，不约而同地认为具体细化到一定程度的游戏玩法是可以成为表达构成作品。我们很多判决都是这样的一个分析逻辑。

　　这里头关于理论上的分析，我想我也不在这个地方重复了。实际上对于这里面的思想表达二分这种混乱的情况，都能够从根本规则里面去寻求到对论证自己的理由的根据，这涉及我们如何认识思想与表达。这个问题需要我们真正的正本清源去了解著作权法。当然，对于思想表达之间到底是如何去划分的，我想著作权法还是有这个基本共识在的。我们现在很多游戏的案件，为了保护而去寻求的各种不同的理由，对于这些如何去判断，我也不去展开说了。

　　问题是对于这些表达的这种方式，我们很多过去的案件当中呈现出来的，看到的是这个画面，而对比的就是画面背后的程序，程序当中体现出来的规则和玩法，这个是值得我们去关注的。

　　这里面的软件程序当中的形式和内容到底是怎么去表现的？我想刚才陈院长做了很好的分析，我这里也不去展开具体分析。实际上这里面存在的这些东西本身，就以所谓的换皮软件而言，所改变的东西本身给玩家也好，看到的已经跟原有的那个游戏已经是不一样，但是其中的规则以及一些这种数值、设定技能、体系等等这些东西本身还是在游戏里面是存在相近似的或者甚至相同的地方，所以对于这些东西，实际上还是背后的计算机程序在起作用。

　　这个程序本身，我们知道计算机软件保护怎么去对比，这个在司法实践当中和理论上没有这个争议。实际上，我们表现出来最终核心还是对于所谓的规则和玩法，是不是能够通过用著作权法来去保护，所以这里面具体的这些过程，我想大家如果玩游戏或者说对计算机程序、这些电子游戏的运行，我想大家都比较熟悉了，我这里也不去展开说了。

　　我们能够看到很多判决当中，是以这个画面来进行保护的，但实际上对比的内容又是计算机程序。计算机程序最后又回到最核心的、反复说的是这个游戏玩法和规则本身，所以这就带来了到底怎么样去说理，或者说这种说理能不能够成立的问题？

　　从现有的判决能够看到，法院的判决是在利用所谓的解释法律概念来合理化自己的一种判断，基本上都是这样的一个方式。

　　这些理由和方式到底能不能成立？当然大家可以去讨论。广东高院《我的世界》v.《迷你世界》案在我看来，对于这些问题、司法判决可以说是一个理性的回归。从刚才我所提到的现有判决当中所呈现出来的问题来看，该案至少在理论和逻辑上存在问题的地方做了一个纠正。

　　对于这些情况，当然我们也要关注到所谓的行业对于这样的投入到底该不该去保护的问题。这就要求我们要在具体的对比当中，既符合现有著作权法的规定，同时也要对这个行业本身做合理利益分配上的调整。

　　最后我想说的就是司法实践当中对于所谓的网络游戏规则，采取认定方式的一个变化，以及这种裁判具体的这种探索，无非是想给网络游戏产业健康发展提供一个公平竞争的市场环境，但是我们知道法律是有其固有的体系和局限性的。著作权法在这个权利人保护和社会公众之间需要平衡。无论通过什么方式或者手段，还要坚持法律的体系解释，以维护法律的这种稳定性和统一性。

　　对于这种网络游戏规则保护问题，就是从著作权法的思想表达二分法以及功能、原则排除以及计算机程序等方面进行考虑。对于任何具有实用功能的规则都不应该为著作权法所涵盖，而应当保留在公共领域供人们自由使用，这就是我想基于司法实践当中所给出来的我们一些思考。

　　谢谢各位！