朱冬：关于作品类型与电子游戏中表达范围界定关系的几点思考

　　5月12日，暨南大学法学院/知识产权学院在番禺校区知识产权大楼举办“电子游戏侵权判定疑难问题”学术研讨。厦门大学知识产权研究院副教授朱冬以“关于作品类型与电子游戏中表达范围界定关系的几点思考”为题做主题演讲，以下为速录内容。

　　朱冬：感谢王老师，感谢徐老师的邀请！非常荣幸能有这样一个机会到暨南大学来参加本次研讨，有机会向各位前辈们请教。

　　之所以选择这样一个题目，我的主要考虑是想追问著作权侵权判定的底层逻辑到底是什么？就被诉侵权的作品，我们通常会问：被告到底用了原告的什么东西？这个东西本身是否构成受著作权法所保护的作品？它具不具有独创性？但是，著作权侵权用英文表述是“infringement”，即未经许可利用原告作品的行为。也就是说，著作权法实际上是画了一个圈，这个圈内即著作权的保护范围。著作权的保护范围既取决于作品本身的范围，也取决于法律赋予权利人何种排他性权利。从这意义上来看，是否构成侵权并不是由被诉侵权行为所用到的东西是否构成作品来决定的，而是应当以原告作品的范围为标准。

　　在阅读游戏换皮类案件判决书的过程中，我发现实践中也存在类似的意见。通常的问题就是，换皮游戏拿了原告游戏中的什么东西？这个东西本身构不构成作品？一种观点认为，将电子游戏归入视听作品之中，视听作品仅仅保护画面，换皮游戏恰恰是换掉了作为画面的“皮”，因此将电子游戏归入视听作品进行整体保护是缺乏基础的。这种观点其实是在主张，如果要对游戏要素进行保护，则需要将拆分后的要素分别归入对应的作品类别之中进行保护。

　　上述主张的依据在于，根据定义视听作品的本质为活动画面，既然将电子游戏定性为视听作品，电子游戏中应受保护的表达范围就应以画面为限。比如说，电影画面与电影情节。学界有观点认为，情节实际上属于剧本的问题，跟画面不是一回事。类似的，就游戏换皮类案件，也看到有专家提出，在将电子游戏定性为视听作品，但是却保护到了画面之外的东西，实际上是以保护画面之名，行了囫囵保护之实。我的问题是：视听作品保护的除了画面之外，能不能够往前越一步呢？因为一直以来我有这样一个困惑：文字作品被定义为以文字形式表现，但是文字作品可以保护到情节；计算机软件被定义为代码化指定序列，但是可以保护到架构层面。这样的一些情况我们怎么去解释？

　　将上述观点做一个理论上的归纳，即作品类型限定表达范围。也就是说，具体类型的作品中受保护的表达，就应当以该类作品定义中所规定的表现形式为限。比如说，美术作品中受保护的表达以颜色、色彩、线条为限，舞蹈作品中受保护的表达以舞蹈剧作为限。

　　以作品类型限定表达范围为基础的拆分保护模式可能面临一些问题。第一个就是拆分保护的前提应当是不同的表达已经独立存在。所以我们可以说杂技艺术作品当中的配乐、服装、美术设计等等可以独立保护，实际上是因为这些东西在杂技作品形成之前就已经有了。剧则是通过拍摄已经形成一个独立的作品但是将情节从画面当中剥离出来还原的文字作品进行保护。但是如果文字描述事先并不存在，那就只能拟制文字作品存在。那么，拟制究竟还是不是还原呢？或者说只是裁判者的演绎？在“还原”的过程当中可能会对原本内容进行扩大或者缩小。

　　第二个问题是，如果将作品的一个保护范围限定在作品定义的范围内，可能会架空改编权。著作权法上的改编既包括对内容的改编，也包括对形式的改编。保留了作品的内容的基础之上，赋予了新的外在形式实际上就落入到改编权了。《伯尔尼公约》明确规定视听作品受改编权保护。如果将视听作品保护限定在画面之上，就等于否定了对内容的改编权。美国第二上诉巡回法院有一个案子，就是利用文字叙述视听作品的情节，被判定为对视听作品改编权侵犯。

　　还有一个附带的问题，就是权利归属的问题。有观点认为视听作品是改编而来的，非画面的因素属于原作的范畴。但是我们可以看到，《著作权法》规定原则上视听作品的著作权由制作者享有。美国法上，对于视听作品的音乐部分，如果是直接来源于视听作品，属于对视听作品的表演；如果是从唱片上复制而来的，构成对音乐的单独使用。

　　基于以上的这样的一些疑问，我试图去梳理“表现形式”和“表达”这两个概念之间到底是什么关系。因为作品定义当中讲到以一定形式表现，作品类型是大致以表现形式不同作为划分依据的。关于该问题，学界大致有两派观点，一派是认为二者含义相同，另一派则主张两者并不相同，表现形式实际上是在讲作品的客观性或者是可感知性。什么样的作品是可感知？就是以符号这种外在形式为人类所感知，所以我们可以说这个表现形式就是作品创作所采取的这种表达手段。比如说，我们熟知的文字、图形、连续画面等等。

　　而著作权法所保护的表达并不仅仅限定在这种外在的这样的一个表达手段上。由表达形式、表达手段所确定的表达，也包括被充分描述的结构或者模式，或者构成作品最终形态的主要的框架性内容。根据德国学者的论述，创作过程当中需要使用某种表达手段，使用某些符号图像或者是语言，作者把他的思想观念寄托于被感知的某种表达手段；对于表达形式人们可以细分为外在的表达形式和内在的表达形式，外在的表达形式是表达手段所确定的，比如文字、音乐的表达，内在的表达形式是指存在于计划思想连贯性，证明过程，事物的发展过程，小说对人物形象的勾勒，电影或者戏剧的场景与构图的发展，画作的构思与构图，建筑的结构与设计，音乐的各个句子与节奏等。

　　我们按照这样的说法，可以发现琼瑶诉于正案件中，作品的情节即有可能构成内在表达。另外，美国第九巡回法院关于请柬的案例亦表明，尽管外在表达形式存在区别，但是两个贺卡在构成元素和组合方式上均高度相似，从整体观感法的角度来看，仍然构成版权侵权。在这个案件中，受保护的就是内在表达。美国学者亦讲到，情节、故事线、事件、角色、计算机软件的结构、音乐旋律、乐器的划分编曲，美术作品的观感、艺术特征等等，都是属于内在表达的范畴。

　　因此，在思想表达二分的金字塔的结构里面，我们是不是还可以对表达进行更详细的划分，就是外在表达和内在表达。外在表达就是我们所说的底层的表达，就是由著作权法作品定义当中由作品表现形式所限定的这部分表达，上面就是所谓的内在表达。内在表达和外在表达是什么关系？并不是整体和部分的关系，而是一个整体的不同层次。这两个层次是没有办法拆分的。为什么不能拆分？因为内在表达实际上是以外在表达为基础抽象出来的。

　　在此基础上，可以得出作品当中受保护的表达应当具有整体性的结论。主要理由之一个就是表达的层次性，第二个则是作品的表达手段可能具有多样性或者丰富性。

　　回到最初的问题：作品类型是不是有限定具体表达范围的功能？我们发现作品的类型可能主要是示例性的。可以看到，法律上作品类型的划分并没有遵循同样的标准。比如说，美术作品和建筑作品，它们的表现形式具有共性，为什么要区分？原因并不在于表现形式不同，而是出于对美术作品展览权等特殊问题的考虑。由于分类标准并不一样，各个作品类别保护之间表达范围上存在重叠，很显然是不可避免的。美国国会的立法报告也明确指出，《美国版权法》所列举的作品类型之间完全是可能存在交叉。

　　另外一个角度是从定义的逻辑来看，以表现形式为特征来定义具体的作品类型，并不是排除了被定义这个作品类型当中还包含其他的表现形式。比如，美国版权局承认专门为视听作品所创作的字幕、图片、雕像、录音等均可以被纳入到视听作品的保护范围。

　　此外，即便是采用了不同的表现形式，形成了互相不同的外在表达，也不能够因此排除这个作品的内在这种表达上有一种交叉的这样一个情况。就电子游戏而言，内在表达完全可能跟文字作品的内在表达存在关联，不能因此把这些内容全部归入到文字作品当中去。在美国有一个案子，被告以原告的电视剧内容为基础去出版图书，法院认为这实际上是将电视剧当中的相同情节转换成了文字，仍然构成版权侵权。

　　我大致总结一下，作品的类型作为示例性的规范，不应当具有限定保护客体和范围的规范功能，不属于现有类型的仍然可以受到保护。法律对于不同类型作品所做的处理只体现于权属规范、权利内容、限制例外、保护期等方面。因此，将电子游戏归为视听作品，实际上并不影响对于最终保护范围的界定，不应因此将保护范围限定在画面之上。而是应当坚持表达的整体保护观，将作品内在表达也纳入考量范围，不用去考察被利用的这个部分构成何种类型的作品，而是要关注该部分是否构成原告整体表达的实质部分。

　　回到游戏换皮类案件，昨天我也认真学习了王老师的观点。我的疑问是：在电子游戏领域，除了最底层的外在表达和最顶层的抽象规则之外，有没有可能存在一个作为中间层的内在表达？换句话说，游戏的设计是不是仅仅从规则直接到画面？在规则和画面之间，游戏元素的选择、元素之间关系的编排是否足以构成处于中间层的内在表达？因此，在游戏换皮案件中，所谓游戏规则具体呈现是否能够落入内在表达这一中间层中？这是我的一个问题。当然，这也是一个开放性的问题，向各位老师学习。

　　谢谢大家！