会议实录┃陈范宏：类型化视角下特许经营权的差序保护

　　文 | 陈范宏 暨南大学知识产权研究院副研究员，硕士研究生导师

　　这是我最近写的一篇关于特许经营权的文章，我报告的基本结构由四个部分构成。一是知识产权强国建设和商业特许经营模式之间的关系。二是商业特许经营关系中特许经营权保护的难题。因为商业特许经营权是商业运作模式核心，其纠纷如何妥适解决关系到特许体系的成败。三是检讨我们现有保护机制的困境，既有规制不足的问题，同时也有规制不当的问题。四是本文提出的方案，在类型化基础上实现特许经营权保护的差序化。

　　近年来党中央和国务院是不断加强知识产权的保护，不断提到了“严保护”和“全链条保护”的政策导向。我认为商业特许经营是《知识产权强国建设纲要》的重要一环，理由主要有三点。

　　第一，特许经营作为商标运用与知识产权融资的一种新型商业模式，它是新业态、新领域知识产权立法完善的核心内容。像2021年3月，我国《国民经济和社会发展第十四个五年规划与2035远景目标纲要》里面，明确提出加快新业态新领域知识产权立法，作为健全知识产权保护运用体制的核心举措之一。

　　第二，在中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要》当中明确提出构建响应及时、保护合理的新领域和特定领域知识产权规则体系。同时要积极参与知识产权全球治理体系改革和建设，作为推进知识产权强国建设的关键举措。特许经营是一种有效开办新企业，以及创立驰名商标的一种重要途径。它已经成为我们国家，以及我们国家的一些企业进入国际市场，实现自己商业版图在全球战略扩张的一种重要手段。完善特许经营权的保护体系，或者商业特许经营的规则体系是我国有效参与国际领域的知识产权竞争，以及促进跨国贸易和参加到全球知识产权治理中的一个突破口。

　　第三，2021年10月，国务院颁布了《“十四五”国家知识产权保护和运用规则》里面明确提出，推动粤港澳大湾区打造知识产权国际合作高地。同时实施商标品牌战略，加强驰名商标保护，提升品牌国际影响力，作为提升知识产权转移转化效益，支撑实体经济创新发展的一个举措。商业特许经营是一种商业模式，因为它的独特优势现在其实已经成为粤港澳大湾区中小企业投资和青年创业与要素流动的一个重要方式。当然由于商业特许经营使得投资者能够利用别人的商誉、经验、知识产权便利尽快实现自己商业版图的扩张。其实不仅仅是粤港澳大湾区，应该说是全球化过程当中一支重要的商业力量。所以我认为知识产权强国建设，宏观的指导和战略的安排诚然必不可少。但是我觉得更关键的问题是如何实现我们的强国建设中，实现从理念到理论，从战略到实践的逻辑转换。所以我觉得包括新业态、新领域在内的知识产权治理的精致化研究。比如关于特许经营权的差序保护，是《强国建设纲要》最终落到实处的基础。

　　报告第二部分，特许经营中商标许可所有与控制分离带来的治理难题。目前的规制体系对于商标所有和控制分离带来治理难题缺乏清晰认识，导致实务当中规制不当的问题。

　　首先商标许可它是一把双刃剑，一方面商标许可使用是一种双赢的知识产权运用机制。许可人以低成本迅速扩大品牌的市场占有率，并通过收取可观的特许费与加盟费实现利润的最大化；而被许可人则可以跳过商标注册风险与商誉的培育过程，借用业已成熟的商誉资源获得市场竞争优势，能够在市场上迅速地站稳脚跟。另一方面商标许可造成了商标权益所有人控制的分离，因而给商标保护带来了严峻的挑战。

　　比如就商标所有权而言，许可人一般为商标的注册人，拥有对商标的所有权，立法上将应对这个商标侵权的诉权主要配置给了许可人。就商标的控制而言，被许可人将商标用于自己的产品或服务，在经营过程中品质控制与销售战略直接左右商标的市场命运。但其应对商标侵害的权能是相对有限的，所以形成了一个落差。

　　基于商标价值功能的极致化，商标权人往往在许可合同中严格控制被许可人的经营区域，控制他的产品质量等等一系列监管的措施，然后使它能够在多重许可的市场空间中督促投资者尽最大努力开展经营，规避投机行为，构建起长期的合作与控制关系。

　　尤其是基于商标用益的最大化，被许可人往往将处理商标侵害事项作为商标权人的主要义务放在特许经营合同当中。通过合同机制消解商标许可中因“所有”与“控制”分离带来的投机主义风险，所以这成为商业特许经营关系双方博弈的核心重点。它的结果是什么？就导致在特许经营权当中因为商标许可构造就带来一种认知的困境。就是特许人侵害特许经营权的行为存在一种矛盾评价。从被特许人用益权角度考虑，可能是一种投资行为，一种违约行为。但是从特许人控制角度，这可能是单边性权力的合理行使，基于一种正当的商业判断或者重新的商业布局来考虑的。

　　所以我觉得这给商业特许经营关系中的很多法律关系，包括特许经营权带来一些治理的难题。作为知识产权运用的一种主要商业模式，商事合同创新的典范。当然因为它具有契约的一面，同时有组织的因素，就是特许人对被特许人进行一个垂直的控制，所以引发治理逻辑的更新。当然目前我们学界的研究，在知识产权学理上面局限在商标许可视角探究特许经营权的保护，但忽视了商业模式的特殊交易结构。而且这种交易结构在某种程度上是为了规避目前的《商标法》《民法典》以及其他相关司法解释或者行政法规的一些任意性规范。在私法学者认为囿于这个组织和契约的二分，也形成两者截然不同的规制模式。在民法学者看来，应该是套用交换性契约的方式进行规制。在商法学者，特别是公司法学者觉得，特许经营不仅仅是一种契约，应该是一种混合型的商业组织，是一种融资和横向一体化的商业组织，应该遵循组织的逻辑进行治理。

　　正是因为这样的问题，导致现在保护的机制存在一个困境。第一个困境是规制不足，《商标法》关注的重心在恶意注册、侵犯专有权及惩罚性赔偿等等领域，但是对于许可人与被许可人之间的侵权纠纷没有做安排，而是交给特许经营专门立法解决。最高人民法院根据许可的类型确定了相应的诉权配置来保护特许经营权，但是它针对的都是外部侵权，至于特许人和被特许人之间的内部侵权没有一个明确的指引。《商业特许经营管理条例》的定位是行政管理性的规范，对于当事人之间权利义务关系包括知识产权的纠纷，它觉得应该是普通私法来解决，应该是民法解决。遗憾的是以《民法典》为基础的普通司法与特许经营交易的实践又发生脱节。首先，有名化上只棋差一着，因为理论研究与规范设计均不成熟最后在《民法典》草案当中被抛弃。商业特许经营模式就因之未能够获得典型合同那样的规范环境。所以我们是通过总则编、合同编来裁决特许经营权的纠纷。其次这个普通司法的制度机能其实无法回应商业特许经营关系的规范需求。首先私法规范机制遵循的是一种形式逻辑的法律理性，是以个别性、交换性的有体物买卖双务契约为蓝本构建的整个规范机制，以法律权利的可计算性为最终目标。但是《商业特许经营合同》恰恰并不是我们传统讲的交换性双务契约，就像我前面讲的，它具有契约与组织的双重结构，打破组织与契约的严格区分，同时兼备市场机制与权威机制。权威机制是组织面向的那种垂直管理的机制。具有了组织性、共生性、契约群性、非交换性，从而引发规制的问题。就是它超出了目前我国《民法典》私法规范机制所预设的规范对象范围。

　　我简要介绍几个特性，再引出本文的结论。共生性，一般地交换契约是零和博弈，一方所失就是另一方所得。在特许经营当中既有竞利的一面，又有共利的一面。他们有一个互利的面向，特许人和被特许人作为一个合作体系，双方最终的目标是为了实现利润共享，所以他们是互利的。

　　给付结构，一般交换性契约是给付与对待给付，但是在商业特许经营当中它的给付结构是截然不同的。特许人所交付的一种手段性给付，被特许人实现的是一种目的性的给付。这种给付价格决定了手段和目的要在合同履行过程当中进行协调和调整。因此合同往往配置了很多开放性的条款，从而很难实现这个法律权利的计算性和准确性。在这种手段和目的相互适应的过程中构建是一种长期的合作和控制关系。

　　另外它还具有组织性，内部奉行权威机制。在整个商业特许经营体系中，特许人与被特许人相当于“群主”和“群成员”的关系，它通过各种指令，通过合同垂直条款的配置，使这种独立的缔约主体之间具有了经济和人身上的从属性与依附性。从属性主要从以下几个方面体现出来。比如说特许人可以对被特许人进行培训，有一个培训机制，对人事机制、业务活动、竞争策略与价格进行直接指导，甚至可以进入被特许人的财务系统。我们《公司法》讲的“经营自由”根本没有办法保障，名义上是一个独立的缔约者，但实质上却受到了“群主”的严格控制，所以有管理性的特征。

　　契约群性，使得商业特许经营关系就有整体性特征，突破了合同相对性，单个合同的效力既有外溢性。契约群性导致了商业特许经营里面不仅仅是一对一的契约，而是特许人对着是一个群体，一批成员。商业特许经营体系中特许人为了实现自己商业版图的扩张，往往尽可能的增加在各个地域，在全球范围之内商业布局，加盟的人越多越好。所以这种情况形成一个契约群，单个契约之间的解释往往不仅仅局限于单个契约当事人之间，对其他的契约主体也产生一定的影响。所以它的整体性导致契约群性对传统交换性合同的相对性带来冲击，它的效力及于其他的非契约的当事人。

　　另外还有一个资产专用性，比如一般特许经营合同纠纷当中，比如我们像交换契约处理的话，如果信任已经丧失了，或者发生了特许经营权的侵权纠纷，那么分道扬镳解决就行了。但是在商业特许经营当中，因为有一部分是沉没成本，就是说有资产专用性，一旦投资之后需要一个长期的过程才能够实现成本的回收与营利。所以这种情况之下，分道扬镳的方式，我们叫核弹级的操作方式往往让位于商业关系维持这种考量。所以一些“敲竹竿”的行为就有了可乘之机。因此我认为商业特许经营权保护乃至商业特许经营合同治理中应当透视其经济本质与商业考量，尊重合作过程中手段与目的给付动态协调和调整，以及双方的商业预期考虑它的规范体系构建。

　　在传统上我们知道行政法规也好，或者司法解释也好，最后交给了普通私法来处理。实务当中确实也主要是由合同编的规定来处理商业特许经营权的纠纷。在传统的路径框架之内还是遵循了形式逻辑的法律理性，我们认为主体，特许人、被特许人是一种理性利己的竞争者，这个合同还是个别的交换性双务契约，它的规范、规制目标是合同权利的可计算性。通过合同解释或者探究真意能够实现权利的精确性，裁判的依据就是合同，契约规范和合同编一般规范严格解释可适用。司法方法论就是去情景化的，不考虑它的经济本质，也不考虑它的商业逻辑，不考虑它们的商业预期，一种封闭型的形式主义的法律推理。具体的路径就是特许人在某个地域范围内新增门店是否是合同权利。裁决的结果就是说，如果有约定是合同权利，就不考虑合同的特性，也不考虑商业特许经营里面的商业关系或者商业逻辑，严格执行合同条款。规范适用的结构和交易实践是脱节的。如果说没有约定，特许人新增门店就不受限制，不受限制可以任意扩张。另一方面觉得因基于诚信原则好像又需要对被特许人进行保护，或者说交易基础丧失。所以裁判是矛盾的，违背了法治的基本原则。

　　本文的见解，我这边的见解认为是合同和商业关系融合的视角处理这个问题。首先主体上低约双方是独立的合作者，合同的属性不是个别性的交换性契约，而是一种共生性、组织性、资产专用性和契约群性的非交换性，是一种共同利益合同。在它的规范机制的需求上面，我觉得并不是探究新增门店权利的精确性，而是确立特许人合理控制权与投机行为的一种动态边界。裁判的依据不再是单纯的契约规范，而是契约规范的非正式修正，以及一般性规范的变通解释和适用。司法的方法论应该是一种开放性的实质主义推理，具体的路径当然就是在特许经营权类型化的基础上实现控制权的行使和投机行为的妥适界分。具体而言分为两类，如果是专有许可，当然包括独占许可和排他许可。原则上这个特许人在一定地域范围新增门店是构成违约或者侵权，但是基于共生性和非交换性，责任承担和抗辩权的行使要做出变通的规定。什么意思呢？如果说你在行使抗辩权或者责任承担的时候不是直接分道扬镳解除合同，而是尽可能在维持商业契约的情况之下，如何降低对特许人与被特许人信任的影响。抗辩权的行使只能是针对交换性的义务行使抗辩权。比方说被特许人不能以降低服务的品质和质量这种目的性给付来抗辩特许人的侵权或违约行为。在另外一个情况下，我觉得可以修正合同，就是新增门店可以合理化。第一是正当性的商业判断实现手段性给付和目的性给付动态协调的考虑。

　　陈范宏：如果地域条款的限制因为契约群性、组织性的加持导致对当地竞争环境的根本性改变，《竞争法》的审查介入消解组织性与契约群特性诱发的反竞争效果，此时新增门店也是可以合理化的，哪怕有明确的相反约定。如果是非专有许可，就是普通许可，基于合意没有独占市场的预期，原则上特许人新增门店是不受到限制的，但是授许人可以有违约的抗辩权，这个抗辩是约定了采购的数额或者销售的额度等等。这种情况被特许人可以提出来因为新增门店导致的违约可以免责。另一方面如果必要经营市场遭到了侵害，没有市场的话意味着目的性给付根本没有变化实现。所以我觉得这种情况应该基于特许经营关系经济本质与给付动态协调的特质来修正合同的权利，不再严格地执行合同，而是根据经济本质和商业的逻辑改变合同的具体条款，或者对合同进行非正式性的修正。谢谢大家。