会议实录┃宁立志：《纲要》中“规制知识产权滥用行为”的理解

　　文 | 宁立志 武汉大学法学院教授、博士生导师、武汉大学知识产权与竞争法研究所所长

　　谢谢李老师的介绍，谢谢徐老师的邀请。我报告的题目是“《纲要》中规制知识产权滥用行为的理解”。国家知识产权局为《纲要》的起草组织项目论证期间，我个人参与了“滥用规制”这部分的论证工作，今天就参与过程中曾经有过的一些关注和思考向各位做一汇报。

　　关于知识产权滥用，前后两份《纲要》表述略有不同。2008年的《战略纲要》表述为“防止知识产权滥用”，2021年的《建设纲要》，表述为“完善规制知识产权滥用行为的法律制度”，用的是“规制”，还加了“行为”。从“防止”到“规制”，应该说是进了一步。历史地看，2007、2008年知识产权滥用的现象可能还不很严重，但经过了十几年，在强化保护的背景之下，知识产权有膨胀的趋势，实践中有了不少滥用的现象。所以，已不只是防止问题，当然也要防，更要规制，在规制中进一步预防。曾经想过另一个词“反对”，当时在论证大纲里用过，但后来反复斟酌，觉得“规制”这个词最合适。当然，《纲要》里还有其他一些与规制相关的表述，比如《纲要》的第（六）项里面“建立健全知识产权政策合法性和公平竞争审查制度”。时间关系就不展开。

　　“规制知识产权滥用行为”中的“知识产权”，我们论证过程中分为了两大类：典型类型知识产权和非典型类型知识产权。这个典型和非典型不是那么严格，主要依据是权利边界的清晰程度。相对而言，典型类型知识产权权利范围和边界清晰一些，非典型类型权利边界比较模糊。为什么要这么分呢？因为知识产权边界是界定知识产权滥用的前提。所有知识产权类型都有保护的边界，超越边界主张权利就涉嫌滥用。对于滥用的判断，前提是知识产权的范围要明确，边界要清晰。在典型类型知识产权中，专利滥用在实践中较为普遍，这方面的案子也比较多，特别是标准必要专利滥用，问题相对严重也相对复杂。其他类型知识产权滥用，比如商标权、著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权的滥用相对少一些。这些年研究的重点也集中在专利滥用的防止和规制。

　　非典型形态的知识产权，要特别提到传统知识，传统知识是我国的强项，拥有量大，因为我们是一个文明古国。但这方面我们保护不足，还没有很好地盘活这些知识的存量资产。这个领域里主要方面是应该加大保护，而不是规制滥用，实际也还基本不存在滥用问题。非典型类型的知识产权中已有一些滥用的情形，比如地理标志，刚才陶老师也提到了去年“逍遥镇胡辣汤”、“潼关肉夹馍”，已经表现出地理标志有关知识产权滥用的一些现象。关于商业秘密，刚才黄老师也提到了，有个处理好商业秘密保护与员工择业、劳工保护之间关系和界限的问题。如果超越了合理界限，打破内外部的平衡，有可能涉嫌商业秘密的滥用。最麻烦的是最后这一项，就是数据信息。数据信息在法律上还没有明确定位，要不要对数据进行产权界定，分歧比较严重，而且没有一个清晰的法益边界，所以实践中存在大量的问题，比如屏蔽、封禁、互操作、robost协议即爬虫协议、数据抓取、数据访问限制、用户生成内容的处理以及人工智能生成物的处理等等，这都涉及到数据法益的边界。如果边界不清晰就很难判断是不是构成滥用。所以对于数据这种可能的知识产权新的保护对象，如果要判断构成滥用，首先要清晰它的法益边界在哪里，这个问题现在还在不断探索，不断积累经验。

　　关于知识产权的内部限制，就是用来划定知识产权边界的，这个内部是指知识产权法体系内部的限制。学界的研究关注较多的是强制许可、合理使用。还有其他的，如时间限制。有的知识产权对象，时间限制是刚性的，也有的是柔性的，时间限制也有例外，比如商业秘密，只要保护得好可能没有时间限制。还有地域限制。地域限制也是有强有弱，比如反对不正当竞争的权利、商业秘密保护没有那么强的地域限制，但是商标和专利地域性要强一些。再就是合理使用，实践中有对合理使用的当事人发动指控的现象，这就涉嫌滥用。还有权利用尽，实践中也有对知识产权产品进行延展性控制的情况，延展性的控制就有可能涉嫌超越权利边界。还有bolar例外，这是为了处理原研药和仿制药之间的关系，仿制药在准备上市的合理期限以内，原研药的专利权人要受到适当的限制。如果冲破这种限制，有可能构成权利的滥用。还有其他的制度，比如客体例外制度，就专利而言，科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动植物品种等等，这都依法不授予专利权，某种意义上也是对于知识产权的一种根本上的限制，也是一种边界。当然，实践中可能有些资本在推动，把有些不应授予专利的东西也授予了专利，这是现实和理论的一种差距。还有权利无效制度，不管是商标还是专利，都可能存在错误的授权，要有一个权利的效力否定制度，这是对社会公共利益的一种维护。

　　还有权利终止制度，我国法律上也做了相应的规定。比如《专利法》的第44条。还有计划许可，国有企事业单位的发明专利，国务院可以批准允许指定的单位实施，这也是某种意义上的权利限制。

　　内部限制是用来划定知识产权权利边界的，为我们判断是否滥用提供一些相对明确的依据。要特别提到，“滥用”这个词很容易被滥用，所以要建立标准和依据。

　　关于外部限制。第一是民法基本原则的限制，诚实信用、公平原则、权利不得滥用，这些原则对于知识产权也可以构成限制，可以防止一部分知识产权的滥用。

　　第二就是反不正当竞争法的限制，这也是从外部对知识产权进行的限制，包括不当警告、虚假诉讼、恶意诉讼等，还有懈怠行为，包括专利和其他知识产权都有可能存在懈怠行为。懈怠行为说的是你作为权利人，明知人家在侵权，你不起诉，按兵不动，让人家投资上马，生产规模越来越大，你过了五六年再告人家，再好好敲人家一笔，这种情形之下有可能构成懈怠行为。懈怠行为可以作为一种抗辩，侵权人可能部分免除赔偿责任，这实际上也是在权利人和社会公众之间进行的一种利益平衡。当然滥用禁令，这几年也出现了，还有知识产权蟑螂，特别是专利蟑螂。对这些具体行为的规制虽不局限于反不正当竞争法，但主要涉及反不正当竞争法。

　　第三是反垄断法的规制，反垄断是这几年的热点，防止资本无序扩张、强化反垄断是近两年的热词。知识产权是合法的垄断，但这种合法垄断权的行使不能僭越《反垄断法》的底线。什么样的情形有可能僭越《反垄断法》的底线呢？我列举一些。比如，拒绝许可，搭售许可，过高定价，差别待遇，强制回授，不争执安排，不当限制价格、生产数量、销售区域或者商标，延展性许可，专利联营等，这些行为并不当然违法，但都有待于在反垄断法上进行评估。反垄断法上对于知识产权行使行为评估的原则有两个，一个是本身违法原则，一个是合理分析原则。实践中会尽可能多用合理分析原则。

　　这是我就这个题目向各位所做的报告，不当之处请各位批评指正。