文 | 许春明 同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师
谢谢主持人，也谢谢徐瑄教授的邀请。的确比较特殊，在疫情期间用这种空中研讨的方式。尽管是空中研讨，但不是空洞研讨，不是空谈。因为整个上午一直到现在，大家都是非常有实在的内容，有实践的内容。
我跟大家交流的这个题目就是强国建设纲要下的知识产权立法重点，主要是对强国建设纲要当中的一句话来做一个解读，“构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系”做一个解读。相关的内容我在同济大学的国际论坛上也交流过一次，今天再跟大家汇报一下。
在《纲要》当中重点提出了“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”，特别强调要“构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系”。就像上午的专家所说，立法实际上具有统领作用，只有在一个完善的立法法律体系之下，对于知识产权的市场机制也好，对于知识产权的司法保护也好，对于知识产权的转化运用也好，才能够有所保障。我想主要是就两个方面，一个方面是结构严密，第二个方面就是门类齐全，想跟大家做一个交流。
因为既然强调了要构建一个门类齐全、结构严密的法律体系，就意味着我们国家在知识产权的法律体系上目前可能还存在着门类不够齐全，结构还不够严密的现状。所以从结构严密这个角度来看，就确立了第一个立法的重点。上午李明德老师也提到了这一点，就是说要加强基础的立法。因为毫无疑问，就像刘春田老师所说，我们国家特别是2008年国家战略实施以来，经过多轮的立法修法，中国已经初步形成了一个中国特色、国际接轨的知识产权法律体系，成效是明显的。形成了以《民法典》原则规定为引领，以专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等等的单行法为核心，并且以集成电路布图设计、植物新品种、特殊标志等等这些行政法规为补充的知识产权法律体系。也就是说我们国家的知识产权立法是以专门的单行立法为主，这种单行立法是符合了专利、商标、著作权各自的个性以及相互之间的差异性，这也是世界各国通行的一种做法，也是我们国家知识产权立法的历史所决定的。但是这么一种现状是忽略了各个知识产权之间的共同性，导致知识产权法律内部的协调性和统领性的缺乏。上午李明德教授也做了阐述，我也非常同意。
知识产权属于民法范围当中一个相对独立部门，要做到结构严密、总分协调的独立法律体系，这也是强国建设纲要所确立的。它特别提到要“做好专门法律法规之间的衔接，增强法律法规的适用性和统一性”。所以在这个前提之下，基础立法的问题就必然提出来。对于知识产权的基础立法，实际上讨论是非常长久了。从启动《民法典》的起草开始一直伴随着知识产权基础立法的讨论，目前我觉得三种模式。一种模式是《民法典》一般条款+单行法模式。这个在《民法典》的起草过程当中是不是要加知识产权编，实际上讨论也是非常深入，争议也一直有，最终《民法典》当中也没有专设知识产权编。是不是可以采取一种在《民法典》的一般条款当中就知识产权法的共同性的规则，特别是一些原则性的规则做一些规定，然后配合单行法的模式。
当然也不排除未来能够在《民法典》当中专设一个知识产权编的可能性，我想作为知识产权界实际上一直在这么努力着，希望在《民法典》当中能设知识产权编。甚至我们在更长远一点，说要有《知识产权法典》，当然对于《知识产权法典》基础立法的模式争议会更大一些，这个讨论也是非常长，我们也有不少的学者专门就《知识产权法典》做了研究。我个人认为《知识产权法典》这个更遥远。
现在国家知识产权局也正在推行一个知识产权的基本法，是不是有《知识产权基本法》+单行法的模式来完成基础立法的目标呢？我非常赞同李明德老师说的目前的基础立法不是知识产权的民事基础立法。《知识产权基本法》的性质我认为是知识产权法的总则加上知识产权的促进法，也就是说它是知识产权民事的规范，总则规范和知识产权促进的行政政策的这种规定的一种混合体。所以基于这一种情况，是不是符合基础立法的这种目标要求？当然也有一定的依据说日本、韩国也有知识产权的基本法，很显然主要日本、韩国的模式是一种知识产权产业促进法的立法模式，并没有涉及太多的知识产权民事法律规范总则的内容。所以关于基础立法的模式实际上值得我们进一步探讨，基于知识产权的私权属性，《民法典》一般条款+单行法的模式在近期最有可行性的一种做法。
对于门类齐全这块，我觉得主要分两个方面。也就是说现在尽管经过这么多年的立法，单行法也比较齐全了，四大法。再加上一些行政的法规，门类已经具备，但并不齐全。因为随着技术的发展，新业态、新模式、新技术，以及知识产权法律适用逐步的深入，实际上发现我们国家知识产权专门立法，门类还有一些欠缺。主要是四个方面，通过《纲要》里面所提到的专门立法部分有四个部分。一是关于商业秘密专门立法，二是地理标志专门立法，三是外观设计专门立法，四是知识产权特别程序专门立法。关于商业秘密上午李明德老师也有所提及，目前我国商业秘密的保护在立法上主要是在《反不正当竞争法》当中作出规定，最高人民法院颁布了一个司法解释。关于商业秘密的司法解释，实质上在司法当中发挥了准商业秘密法的作用。现在在司法上，关于商业秘密的保护，能够适用的，就是仅仅反不正当竞争法两条的规定，显然是不够的。所以主要是适用了商业秘密的司法解释，所以需要制定一个“商业秘密保护法”或者“商业秘密保护条例”。我想这是知识产权界的基本共识。
关于地理标志专门立法，我个人认为这是我们的一个重点。因为目前对地理标志保护是一股热潮，特别是在乡村振兴战略之下各地非常重视地理标志。但是可以这么说，对于地理标志在法律的属性上到底属于什么，地理标志的保护应当如何进行保护，实际上认识不清、理解不一，主要的原因就在于关于地理标志的立法还不健全。因为目前关于地理标志的保护在我们国家无非就两个模式。一个模式是把地理标志作为证明商标或者集体商标的方式纳入到了《商标法》保护。第二种是把认定成地理标志产品的一种行政保护，实际上这种方式是对地理标志产品保护，保护的是产品，当然产品之上附有地理标志，就此形成地理标志行政保护模式。
现有的两种保护模式实际上并没有确立民事上权利的属性是什么，权利内容是什么，如何认定侵权及侵权例外。如果是把地理标志作为证明商标和集体商标的《商标法》保护，实际上是一种转换性的保护，把地理标志转化为注册商标给予保护。所以最终在司法上认定的所谓侵犯地理标志权利，实质上是侵犯地理标志的商标权。国内产生第一例地理标志刑事案件，本质上是侵犯商标权的案件。地理标志在属性上是区分于商标的独立客体，应当具有特殊性，和一般商标不一样，目前只是通过《商标法》将地理标志转化未注册商标给予保护。尤其对于中欧，特别是中欧地理标志保护互认的条件之下，实际上必然带来一个问题。如果互认的欧洲地理标志没有在中国注册为证明商标或者集体商标，我们在法律适用的时候适用什么？因为没有注册为商标，不是证明商标、集体商标，但是互认的地理标志，如何保护？因此，在属性上我们必须要去厘清地理标志跟注册商标的这种区别，应当认定是独立的客体。所以要制定地理标志的保护条例，明确地理标志的性质，权利的取得（如何取得权利，是登记制、注册制、备案制？），权利的内容，侵权的认定和例外，以及国际互认。这个是关于地理标志的专门立法。
关于外观设计专门立法，这个就不用多说，在知识产权界认识还是比较统一的，因为外观设计并非纯粹的技术方案，跟发明、实用新型是有区别的，多数国家是采用专门立法。我个人认为专门制定外观设计法或者外观设计条例有利于专利法内部统一协调。因为现在三合一立法，发明、实用新型和外观设计合并在一个《专利法》，实际上专利法的内部统一协调会受到影响。同时，外观设计专门立法有利于外观设计的专门保护。
关于知识产权特别程序专门立法。这个刚刚黄武双教授专门提到关于知识产权司法保护在程序上面，的确是有许多的特殊性。比如说目前关于知识产权的特别程序，是通过一系列的司法解释来完成的，包括知识产权的证据规则等等。实际上基于案件管辖、证据规则、行为保全、技术调查官等等，跟民事诉讼法一般的规则，知识产权是具有一定的特殊性。在司法实践当中，已经形成了一个事实上的知识产权特别程序。比如说关于民刑衔接和协调的问题，刚刚黄武双教授专门提到了这个问题，知识产权的刑事和知识产权的民事它们在程序上的衔接，证据规则的衔接，的确是值得我们深入去研究的。所以有必要去总结有关知识产权特别程序的司法解释在司法实践当中所形成的经验，然后逐步在立法层面去建立健全知识产权的特别程序。在适当的时机可以通过修改诉讼法增加知识产权特别程序规定。比如民事诉讼法、刑事诉讼法做一些关于知识产权的特别程序规定。当然，未来条件成熟的时候，是不是可以专门制定知识产权特别程序法。我想这个也是未来的。的确知识产权的程序有它的特殊性。
立法重点三，我也是针对门类齐全里面，是配套立法。刚刚说了一个专门立法，在《纲要》当中提到配套性的立法。首先讲到“既要”“又要”，孔老师提到“既严格保护知识产权，又防范权利过度扩张”，陶老师专门就规制知识产权滥用做了精彩发言。所以必然会加强配套的，关于知识产权的反垄断和反不正当竞争领域的立法。还有就是新型领域、特定领域配套立法。新型领域包括互联网、数据、算法、商业方法、人工智能。特定领域包括中国传统优势领域，包括遗传资源、传统知识、民间文艺、中医药。我记得中医药在《纲要》当中用字是最多的。
综上，强国建设纲要当中结构严密、门类齐全的知识产权法律体系的立法重点体现在三个层面。一是在基础立法层面，二是专门立法层面，三是配套立法层面。我个人觉得应该做到基础性的法律和专门性的法律要总分协调，同时做到新型客体和传统客体新旧兼顾。最终知识产权的法律体系的构建应该做到基础立法统领，专门立法夯实，配套立法支撑。我想这样的话我国知识产权强国建设纲要的总体目标就有法律体系的根本保障。
我就说这些，谢谢各位，请批评指正。
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