会议实录┃黄细江：强国背景下外观设计单独立法

　　文 | 黄细江 暨南大学知识产权研究院副研究员

　　各位领导，各位专家，各位同仁，大家下午好！今天非常荣幸能够在此与大家分享我的个人研究心得。今天跟大家分享的主题是“强国背景下外观设计单独立法”。我今天会讲的内容是四个方面，一个是外观设计的概念，主要是外观设计的本质。第二个是我国外观设计专利立法模式评估。第三个是单独立法的必要性。第四个是单独立法的可行性。这四个方面的讨论涵盖的内容比较多，比较杂，但是此刻我的视角是从一个整体宏观的角度，以立法的视角来探讨，甚至说有一些不成熟的思考与大家分享。

　　研究的来源是来源于强国建设纲要的制度建设，它里面有明确的要求，是“探索制定外观设计专门法”，前面有一个地理标志。所以基于这个我将原来博士论文以及一些发表出来的期刊论文做了总结。

　　第一，外观设计的概念。

　　我们看《专利法》的定义里面，像发明和实用新型最后落脚点是技术方案，我们的外观设计是对产品的整体或局部的形状、色彩及其结合富有美感并应用于工业的新设计。这里是新设计，而不是技术方案，也不是解决技术的问题，达到技术效果。所以它的本质其实是一种设计，是表达，是我们《著作权法》里面的一种艺术上的表达。如果它不应用到工业，它应当在著作权里面是一种纯艺术的，或落入到图形作品、美术作品当中，获得著作权的保护。只不过它应用于工业，是附着在产品之上的，所以会获得在中国、美国或者中国台湾地区的外观设计专利权，或者外观设计权。

　　但是在纯艺术与工业产品之间，曾经在英国这里的界限是非常模糊的，曾以50件的数量来划分著作权领域与外观设计的区别，件数成为刚刚我说的纯表达或者图形、美术作品与工业的外观设计专利权之间的界限。但实际上，在后来我们接受了实用艺术作品之后，50件的区别，或者这种标准，使这个界限就更加模糊。只能通过登记，将新的设计像技术专利一样，在专利局登记之后获得一个排他性比较强的知识产权。这种排他性与我刚才说的实用艺术作品的区别在哪里呢？至少有一个。如果都是用于工业上，如果这种艺术作品或者这种新的设计，它是实用艺术作品，它可能基于耦合的自创，排他权不能涵射这种行为。但是如果是登记的外观设计，它的排他性很强，如果是自创或者耦合的自创，也是禁止的。这是从本质的角度来讲，我个人认为外观设计就是一种表达，应用于工业上的表达。只不过多说一点，是因为图形用户界面出现之后，对于这种产品的范围是有一个扩大解释和缩小解释。由于图形用户界面出现，是不是这种外观设计未来发展可能不需要附着产品，需要讨论。

　　第二，我国外观设计专利立法模式的评估。

　　像刚刚李杨教授有分享最高院的知识产权法庭成立之后会有一个评估，之前很多研究曾经多次提出要做一个外观设计专门法，但是对于现在外观设计专利权的立法模式，以及它的实施绩效缺乏一个评估。如果我们现在外观设计专利权模式真的需要改变，我觉得需要有一些数据的支持。我们再看实证上，外观设计的专利立法和美国其实有一个比较相同的原因，都是因为历史上个人的原因。像我们国家，第一次、第二次立法的时候都没有出现外观设计，到第三次，为了尽快与国际接轨，邓小平同志主张把外观设计纳入《专利法》一起通过。美国也是，当时的知识产权局长因为个人的原因将外观设计放在专利权里面。这是有一个历史的原因在里面。同样的都是历史原因，也同样都有各种反对观点。特别是美国，从立法开始有70多次的提案来主张外观设计单独立法，但是都没有成功，有一部分产业利益反对的声音。但我们国家同样的，也是一直有专门立法的呼声，不管是专利立法模式也好，还是专门立法模式，他们都强调与产业之间的联系。包括我等会要讲的后边外观设计专利权增加的进口权，销售权，包括没有使用权，都是因为与我们现在国家的创造设计水平相关，或者说是我们的产业利益需求，所以保持现在这样一种模式。是不是需要改变呢？所以必须在评估的基础上，需要有一些数据支撑。比如现在外观设计专利权在1984年《专利法》实施之后，1985年技术专利领先于外观设计专利，遥遥领先。但是1997年的时候我们国家的外观设计专利权的申请量开始超过了技术专利的申请量，2007年总的外观设计专利权申请量整体超过了技术专利的总量。

　　第二，这种总量，但是在国外，相当多技术专利通过PCT在国际申请，外观设计国际申请却非常少。这个是不是反映了我们国家的外观设计制度是有问题的。

　　第三，时空的分布，像一线城市或者近年来我们的外观设计突飞猛涨。刚刚之前有几位教授也说有一些垃圾专利。我们这种总量增加的时候，一线城市或者说这种时空分布是不是反映地域之间的不平衡。其次，行业分布，像家居、电子产品，包括2014年之后的图形用户界面也不断增加，某些行业具体的数据是不是会影响我们如韩国一样，在某些行业或者特别产品上做一些实质审查，审查制度在形式审查之外加入一些实质审查。这些都需要我们在原来专利立法模式评估的基础上通过数据评估、体现、改变。而原来很多的一些研究也好，或者说主张也罢，都在主张专门立法的时候，缺少一部分数据，只能够泛泛地说外观设计的立法模式有权利或者没有权利，是因为与产业之间有关联，或者是产业的利益需求。但是具体的数据是需要支撑或者评估，这个有赖于实证分析方法找出更多数据出来。这是我第二方面的一种观点。

　　第三，单独立法的必要性。

　　刚刚有讲非常多的研究，一直在探讨单独立法的必要性。必要性的理由非常多，这里只举例了三个。一是国际趋势，像欧盟、德国、法国都是专门法的保护，像日本1899年是《意匠法》，韩国1961年《外观设计法》从《专利设计法》分离出来。各个国家不断地采取外观设计专门法的保护模式，现在主要国家里面就我们国家，还有美国，以及我们的台湾地区采取专利权的保护模式。就国际来看，专门法肯定是外观设计立法的趋势。

　　二是产业需求，这种关联性有多大呢？刚刚我说需要评估，有赖数据支撑。具体的制度设计与这种产业需求之间关联有多大？我记得尹新天老师的《专利法详解》里面有提到一句话，特别是对于使用权的采纳与否。他当时讲使用权，为什么没有使用权，就是因为我们当时在专利权立法的时候，我国外观设计整体创意水平不够。基于这种产业的水平，没有将使用权纳入进来。其他国家是有使用权的。是不是到现在这个阶段，有没有必要增加这个使用权的内容呢？这个是行业需求，或者权利增减与产业利益的关联程度有多大呢？包括整体的审查模式，这个是需要一个更加细致的数据或者实证支撑。

　　三是比较优势，像法律协调。现在说《专利法》的时候说着说着一会就是技术方案，一会又是新设计，一会是现有设计，一会又是现有技术。对于法律协调来讲的话，或者说对于知识普及，其实是不利的。因为外观设计在授权标准、侵权判断标准，新的技术方案或者新的设计在生成方式、创造行为等等都是不同的，放在一个法肯定是互相迁就，各自别扭。其他国家都采取专门法，像优先权、宽限期，专门法利于法律协调和国际保护。这是必要性的理由。

　　第四，可行性，实体制度。

　　实体制度上面就是权力内容，刚刚说我们是不是需要增加一个使用权，像特别是图形用户界面出来之后，现在手机上的图标也可能通过图形界面外观设计获得专利权的保护。我们个人，或者企业在使用图标的时候，他只使用没有制作。如果说外观设计专门立法之后，是不是真的要增加使用权呢？我个人认为图形用户界面纳入之后需要增加使用权。同时，如果增加使用权，对于非营利性目的的个人使用要增加权利限制。像日本、韩国他们的权利限制类型当中有，但是我国在这块是没有的。侵权判断，我们国家和美国基本是类似的，在不断的案例积累下基本上形成了一个共识。像判断主体，侵权判断主体也好，授权判断主体也好，是一般消费者，而不是普通的设计者。而一般消费者并非是抽象的消费者，而是有一定的知识水平和常识判断的消费者，需要在个案当中具体的认定。

　　侵权判断的方法或者判断标准，曾经在美国有过一个曲折的过程，他们开始的时候是普通观察者测试法，到后面是新颖性测试法，最后现在变回我们所说的普通观察者测试法，就是“整体观察、综合比对”，这个基本形成了一个比较一致的认识。这是侵权判断规则。如果我们在形成一个专门法的时候，像这些制度或者权利内容、权利限制、侵权判断规则，需要有一个整体的体系化协调，形成体系化规则。除了这个我们要在比较日本、韩国等国家特殊的外观设计制度，如像局部外观设计，像日本的秘密外观设计，韩国的复数外观设计，以及动态外观设计基础上，结合我们国家实际情况，吸取他们有益的部分形成我国有特色的外观设计制度，这个是需要在专门法中规定，在制定法律的时候需要考虑的以上诸多实体制度。

　　第五，可行性，程序性制度。

　　如果是作为一个专门法，外观设计在申请、授权、侵权与无效之间的连接，都需要规定。比如像申请，现在很多国家的申请，特别是图形用户界面是虚实线申请。刚刚说日本的保密外观设计，像有一些电子产品，因为有一些时效性，前期是需要保密的，需要保密申请。保密的期限多长？日本最长是3年。这些在申请的过程当中都要吸纳他国经验的时候有一个详细的法律移植和本土化挖掘。形式审查与实质审查，我们国家现在是形式审查，美国是实质审查，韩国是形式审查与实质审查结合，对于特别产品或者领域进行实质审查。我们国家是不是也需要考虑呢，像积累了很多外观设计申请的家具、电子产品等。包括绝对无效、相对无效，与其他权利人有权利冲突的外观设计属于相对无效的情形。最后，管辖、无效与侵权的诉讼链接。至少我们有一个试点，2009年的时候义乌法院对于实用新型和外观设计专利权已经下沉到基层法院。是不是真的制定了专门法之后，我们以此作为一个契机，把外观设计的管辖也作调整，或者说直接在侵权的诉讼当中做一些试点，做无效抗辩。这需要在未来外观设计专门法当中进行详细的规定。好的，我的分享完毕，谢谢大家。