会议实录┃许清：行政与司法衔接视角下我国商标“混淆可能性”的解释框架

　　文 |  许清  暨南大学法学院/知识产权学院讲师、硕士研究生导师

　　各位专家，下午好！非常荣幸有这么一个机会能和大家分享自己一直以来的思考。接下来我将结合《知识产权强国建设纲要》，就《商标法》上的一个具体问题向大家做一个汇报。

　　《纲要》中提到“要统一知识产权司法裁判标准和法律适用，完善裁判规则”。而我国商标审判实践中一直以来都受到一个基础且重要的问题所困扰，就是“近似”与“混淆”的关系问题。也因此造成相应的条款在适用上的逻辑不够清晰。特别是2013年《商标法》第三次修改后，在混淆型商标侵权规制条款，也就是《商标法》第57条第2项中，我们新增了“混淆可能性”要件。于是，依据该条款对商标侵权行为进行规制时，要求考察“近似性要件+混淆的可能性要件”。而我国实践中对于近似性要件的判断，长期以来是以“混淆性近似”标准进行解释的。这样一来，对现行《商标法》第57条第2项所规定的商标侵权行为进行分析时，“近似性要件”的认定需要考察是否导致容易混淆，同时，判断“混淆可能性”要件，需要再次考察是否容易导致混淆。由此带来了条文逻辑上的理解困境。

　　为了厘清条文逻辑，学者们在考察两要件的关系后，提出将“近似性”要件作为基础性判断要件，将“混淆可能性”要件作为不混淆情形下的限定要件，以此进行区分。并在此基础上，主张将“近似性”要件的认定客观化处理，仅从称呼、外观、含义以及结构等标识本身的客观要素加以比对，去判定是否构成商标近似。但另一方面，近似性要件同样适用于商标的授权确权程序，我们发现当前司法实践中适用《商标法》第30条时，“近似性”要件的判定仍然是以“混淆性近似”的标准展开的。可见，虽然按照客观近似标准去区分“近似性要件”和“混淆可能性要件”，确实有助于厘清《商标法》第57条第2项的条文逻辑，但是从现行商标审判实践来看，仍存在一定的解释困境。

　　那么，在以“混淆性近似”解释“近似性”要件的前提下，我们应如何理解近似与混淆的关系呢？有学者从混淆的抽象程度进行区分，将近似性要件理解为“抽象的混淆”，将混淆可能性要件理解为“具体的混淆”。实际上所谓“抽象的混淆”和“具体的混淆”，在我看来，本质上的区别仅在于在多大程度上允许对那些可能影响混淆判断的市场因素进行考量而已。如果这样思考的话，我们的核心问题就从“近似”和“混淆”的概念之争，过渡到“混淆因素考量的容允度”之争上了。

　　基于此，可以形成了第一个观点：“近似性”与“混淆可能性”都属于混淆概念的范畴，两者都是对各种混淆因素进行考察的要件，只不过在对市场因素考察的容允程度上有所区别。比如是否允许考察在后商标的知名度、临时的商标使用方式或者实际混淆的证据等等。结合两个要件的制度旨趣来看，是有所区别的。

　　接下来的问题是，我们要如何区分两个要件它们各自所允许考量的混淆因素的范围呢？我们知道，商标授权确权程序中两商标是否具有混淆可能性，原则是以在后商标注册时间点的市场情况进行判断的。如果基于可变性事实因素的考量，比如说在后商标申请人当前是将品牌定位于中高端的老年人服装，而引证商标的商品定位于年轻人群体喜好的服装，基于这样一种当前的事实，也许在申请商标时两商标不具有混淆可能性从而获得注册。可是一旦注册之后，随着将来市场上交易情况的变化，比如随着经营策略的变化或者目标人群的转换等，即使在后产生了混淆，也无法改变这一状态。因此，为了避免这种背离商标法理念的情况出现，原则上对于近似性要件的判断仅允许考察“稳定性事实”。比如，对于特定行业的交易方式，或者是由商品特性所带来的认知习惯等等。

　　于是我们就有了第二个观点：《商标法》第30条中的近似性要件肩负着一个特殊的使命，也就是它要用于划定商标之间的基本安全距离。基于此，影响混淆判断的考量因素应区分为“稳定性事实”和“可变性事实”，而近似要件的判断原则上仅允许考察“稳定性事实”。

　　在上述观点下，通过近似性要件能够将注册商标之间隔出一个基本的安全距离，实现“避免今后的混淆”。但是另一方面，在一些场合下却无法完全兼顾“防止当前混淆”的功能。比如在牙膏商品上，有“黑人”和“白人”两个文字商标，如果仅仅考察稳定性事实，可能会认为两个商标并不容易混淆。但是，如果在后的“白人”商标它的使用方式很特别，比如说它在牙膏包装上使用“白人”文字商标的同时，也模仿戴帽子的黑人图案附上了带帽子的白人图案，从而变的容易产生混淆。在这种情况下，即使当下申请时点的使用方式容易产生混淆，但如果我们将近似性要件的考察范围严格限定在“稳定性事实”的话，就没办法阻却在后白人商标的注册。这里的根本问题在于，我国商标立法上缺乏一个对于阻却他人在后商标注册的兜底条款。于是就使得我国当前立法框架下，商标法第30条的近似性要件不得不同时还肩负起一个兜底阻却在后商标注册的功能。也就是说，30条的近似性要件，要将所有具有混淆可能性的情形给予最大限度的排除，其需要承担这样一个功能。

　　基于此我们引出第三个观点：有必要从要件事实的角度，去区分法律效果发生的依据事实和妨碍事实。如果该可变性事实是法律效果发生的依据事实，那么在近似性要件的判断中就应当允许考量。

　　具体而言，从诉讼法上要件事实的角度来看，依据法律效果发生的依据事实和妨碍事实，可以将混淆因素分为“有利于侵权成立或排除在后商标的市场因素”和“不利于侵权成立或排除在后商标的市场因素”，并由原被告双方分别就自己希望实现的结果去主张和举证。在商标授权确权阶段，为了防止混淆，凡是有利于排除在后商标的市场因素都应该予以考量，而无论其是稳定性事实还是可变性事实。相反，基于授权确权阶段“避免今后混淆”的价值理念，不利于排除在后商标的市场因素，如果其是可变性事实的话，则不应该纳入考量范围。

　　因此，近似性要件，允许考量的混淆因素的范围是：稳定性事实+有利于排除在后商标的可变性事实。同理，商标法第57条第2项中的近似性要件也做同样理解。另一方面，由于商标侵权阶段是基于当前时点对市场的情况做出侵权与否的判断，不存在避免今后混淆的价值追求。所以对于商标法第57条第2项考察时，应当允许对于不利于侵权认定的可变性事实进行考察。而这一点恰恰是修法增设了“混淆可能性”要件的价值所在。

　　时间关系，观点总结部分不再强调了。对于上述近似性要件进行解释的基础上，当然进一步还有必要对商标审查和司法审判的衔接进一步探讨。但是由于时间关系没法继续展开，后续我将尝试完成完整的文稿，再向各位请教，谢谢大家。