会议实录┃姚志伟：避风港规则的重构：以强国纲要为出发点

　　文 | 姚志伟  广东财经大学法学院教授

　　非常感谢徐院长的邀请，能够有幸参加本次重要的论坛，向各位大咖请教。这次我想跟大家汇报的题目是关于“避风港规则重构：从强国纲要为出发点”。

　　《强国纲要》中明确提到了要对于新兴领域和特定领域，包括这种数字领域的知识产权规则进行探索，并且提出了要探索完善互联网领域的知识产权的保护制度。在互联网知识产权领域里面避风港规则，即我们俗称的“通知删除规则”或者“通知移除规则”，它无疑是整个互联网知识产权制度的一个非常核心的规则。前几年美国一个学者的一篇论文比较火，《法律如何成就硅谷》。这篇论文他提到美国互联网发达很重要的法律方面原因，就是它的法律体系，其中非常重要的规则就是“避风港”规则。避风港规则，自从上个世纪美国提出来以来，被世界各国所借鉴，世界各国在发展网络产业设计法律制度，一定会去移植避风港规则。所以中国法也是这样，我们从《信网权条例》移植进来，后面进入《责任法》，现在进入《民法典》，是一个非常典型的法律移植规则。避风港规则到现在为止产生超过20年了，20年特别是互联网领域它的技术，它的商业领域有非常大的进步，其实有更新的必要性，美国也在讨论避风港规则要不要更新。

　　具体而言，现有的避风港规则，当然我主要说中国法下，遇到两个问题。第一，如何应对20多年里内新技术所产生的一些新问题。第二，作为一个法律移植的规则，它在移植过程中可能有一些冲突的问题。分别来看一下。

　　第一是新技术产生的问题。主要是两个方面，一是算法推荐的问题，二是过滤义务的推荐。

　　所谓算法推荐，现在不论用什么样的互联网产品，实际上它的产品和服务都是推给你。比如我们刷抖音，那些短视频是推到你面前的，我们登陆淘宝那些商品也是推给你的，后面都是用算法来推荐。它所产生的法律核心问题是，算法推荐会不会加重网络服务提供的义务？在算法推荐的场景下网络服务提供者是不是有中立的地位，还能不能受到避风港规则的保护。在去年刚判了《延禧攻略》这样的案件，明确地指出了如果用算法推荐，这个时候这个网络平台不是一个单纯的信息储存空间服务提供者，它对用户的侵权行为会有更高的注意义务。

　　这一方面立法上是没有规定的，司法解释上面有一些规定，最高院信网权的司法解释里面说，“如果网络服务提供者进行了这样的推荐会加重他的注意义务”，可能会处于一个应知的状态。最高院在人身权的司法解释说，“如果以人工或者自动的方式进行推荐的话，是也可能处于应知”，其实也是加重了注意依法，在《综合法》上。关于算法推荐最直接的规定，实际上在浙江省高院前年颁布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》第24条，明确提到如果是人为推荐的，应承担较高的注意义务。如果是算法的推荐，一般情况下不会导致注意义务的提高。但是有两个例外，一是你必须要证明你是算法推荐产生自动化技术手段，二是要证明算法推荐的合理性。所以在算法推荐会不会导致注意义务的提高方面，实际上并没有定论的。这是第一个问题。

　　第二个问题，过滤义务对避风港规则的改变。

　　所谓过滤义务是说网络服务提供者不仅仅是收到一个通知他把侵权的链接删掉，或屏蔽，或调查链接。而是事前我这个权利人可以要求平台采取一些事前技术性的过滤措施。比如把一首歌的名字告诉你，凡是这首名字相应的歌全部进行过滤，我们称之为“过滤义务”。过滤义务对避风港规则影响是非常大，把通知删除规则改变为一个通知删除规则，就是过滤的规则。第二个，避风港规则有一个重要的原则，网络服务提供者没有一般性审查星移物，实际上过滤义务的生成就废止了这个规则。

　　从全球立法趋势里看，主要是欧盟的规定，《欧盟数字单一市场版权指令》中对有限的网络服务提供者规定这样的过滤义务。美国有推特、脸书这样的企业，有些资源的实践，但是立法上尚未推荐，有这样的动向都是失败了，面临的阻力非常大。中国在立法上是没有这方面的动作，但是近期包括重庆法院在内颁布了《关于过滤义务的禁令》，也引起了国内非常大的争议。这是两个新的问题。

　　关于过滤义务还可以探讨一下实际上是因为技术进步而产生的，新问题。但是我们是否设置过滤义务的时候，要考虑不同的类型，不同规模网络服务提供者的承担能力。比如欧盟和美国立法的时候，中小规模的网络服务提供者都提出来，这是不可能做，推特可以做不代表我们可以做，这个系统是非常昂贵的，不代表我们能承担。在中国法上还有一个非常特殊的问题，公法上是过滤的，比如对于这种反动的、黄色的、色情的、暴力的，为什么私法上不能规律呢。本质上我认为是否要过滤还是一个利益平衡的问题，我们如何平衡网络产业、网络权利人和社会公众的利益，用户的利益。避风港规则本身也是一个平衡的问题。

　　在中国的避风港规则还有一个非常特殊的问题，我们作为一个移植性的规则会面临一些冲突。这里我有一个案例，比如说一个电商平台收到一个发明专利侵权通知。我们知道发明专利是非常专业的，作为平台很难判断的，专业的有鉴定能力的维权中心进行判定。维权中心说不侵权，电商平台就说根据这个判定成立，不采取必要措施。但是最后权利人起诉到法院，法院最终判决侵权了。这个时候平台是否要因为没有采取必要措施而承担侵权责任呢？这个案例非常生动揭示了我们内在性的矛盾。避风港规则是基于美国《版权法》，美国《版权法》是一个严格责任，只要没有采取必要措施就要承担责任。本来是个责任豁免没有问题。而中国法我们说是侵权责任，没有侵权是过错责任为原则。现在所有立法都认为网络侵权的责任，网络服务者提供责任是一个过错责任。回到这个案例里面，我们认为电商平台这里面有过错吗？如果说它没有采取必要措施就是过错，但是我认为它实际上的严格责任。这是一个冲突的问题。

　　通过这个冲突，实际上我们还有很多避风港规则现在面临不确定性问题，比如不合格通知到底会产生效力，比如获利对于网络服务提供者过错的影响，比如重复侵权的问题，必要措施合理性的问题，注意义务的问题。这些实际上都是中国的避风港规则到现在为止也没有解决的问题，所以我们可以看到很多关于避风港规则司法的判例，包括一些非常有名的判例实际上是有一个冲突的问题。

　　由于时间关系，我就简要地向大家汇报这么多，请各位指导，谢谢。