——北京旭培生物科技有限公司等与内蒙古伊利实业集团股份有限公司不正当竞争纠纷案
北京知识产权法院
民事判决书
（2020）京73民终1504号
当事人
上诉人（原审被告）：北京旭培生物科技有限公司，住所地北京市朝阳区安立路1号1幢一层A240。
法定代表人：孙晓哲，经理。
委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宇，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市爱儿乐食品有限公司，住所地广东省中山市东升镇胜龙村龙成路8号。
法定代表人：郭建明，经理。
委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宇，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大街1号。
法定代表人：潘刚，董事长。
委托诉讼代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔胜利，河南天坤律师事务所律师。
原审被告：炎陵县邻家商行，经营场所湖南省炎陵县霞阳镇神农大道建材市场。
经营者：段青霞。
审理经过
上诉人北京旭培生物科技有限公司（简称旭培公司）、中山市爱儿乐食品有限公司（简称爱儿乐公司）与被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称伊利公司）、原审被告炎陵县邻家商行（简称邻家商行）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）于2019年4月24日作出的（2018）京0105民初88466号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人旭培公司、爱儿乐公司的委托诉讼代理人孟午君、王宇，被上诉人伊利公司委托诉讼代理人尹伟、乔胜利参加了谈话。本案现已审理终结。
上诉人诉称
旭培公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、三、四、五项，改判驳回伊利公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由伊利公司承担。
事实和理由：一、安慕希酸奶包装装潢（简称安慕希包装装潢）的显著性不高，在商品包装上明确标有商标的情况下，不会导致相关公众的混淆误认。使用安慕希包装装潢的安慕希高端畅饮型酸奶系伊利公司于2017年5月13日推出全新产品，其上市时间短，相比于在该商品上市前已在市场中形成稳定商誉的“伊利”和“安慕希”品牌而言，安慕希包装装潢能够发挥的识别商品来源作用有限。且一审法院已认定安慕希包装装潢中所使用的蓝白配色、罗马柱、希腊建筑以及牛奶喷溅等主要元素都属于酸奶的常见设计，不应为某个市场经营者所垄断，即在安慕希包装装潢本身显著性不高的情况下，其能够发挥识别商品来源的作用进一步降低。本案中，在涉案商品包装的显著位置也明确标有自有商标的情况下，相关公众通过商标足以判断商品来源，而不会将包装装潢作为判断商品来源的依据，因此不会产生混淆误认。二、华尔秋蕾酸奶的两种包装装潢（简称涉案包装装潢，详见附图二、三）与伊利公司的安慕希包装装潢不构成近似。将涉案包装装潢与伊利公司的安慕希包装装潢进行分别比对，客观可见多个区别点，尤其是涉案包装装潢一（详见附图二）与安慕希包装装潢在配色比例、图案选择、文字内容、图文排列等方面均存在明显区别。一审法院在认可存在上述差别的情况下，却简单的将这些区别点归为不影响近似认定的细节，属于明显的事实认定错误。三、一审法院在伊利公司没有提交任何赔偿依据的情况下，全额支持其赔偿请求，判赔数额明显过高。故旭培公司上诉至本院。
爱儿乐公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、三、四、五项，改判驳回伊利公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由伊利公司承担。
事实和理由：法律规定的“擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢”等行为的责任主体是产品包装装潢的使用者。根据涉案商品的标签，爱儿乐公司仅为接受旭培公司的委托，在其提供全部产品包装物的基础上，为其生产符合质量要求的酸奶液体，因此爱儿乐公司并非法律意义上“包装装潢的使用者”，爱儿乐公司也未参与被控侵权产品的利润分配，仅收取酸奶液体的加工费用。一审法院未对上述委托加工关系进行审查即认定爱儿乐公司实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）规定的混淆行为有失妥当。而且，在接受委托加工之前，爱儿乐公司已经尽到了合理审查义务，确定旭培公司确有酸奶类别相关商标权利证书，在此情况下，爱儿乐公司不应承担法律责任。故爱儿乐公司上诉至本院。
被上诉人辩称
伊利公司辩称：一、伊利公司的安慕希包装装潢具有显著性并在相关公众中具有一定影响。二、涉案包装装潢与伊利公司的安慕希包装装潢构成近似。三、涉案包装装潢易导致混淆和误认。四、旭培公司、爱儿乐公司侵权恶意大，涉案商品属于快消品，旭培公司销售范围广、销售量大，对伊利公司造成的影响和损失大，一审法院判决赔偿金额具有事实和法律依据。五、爱儿乐公司是反不正当竞争法规定的经营者，其行为构成不正当竞争。涉案商品标签显示受托生产商为爱儿乐公司，爱儿乐公司也明确认定加工生产涉案商品。爱儿乐公司以盈利为目的加工生产涉案商品，为侵权的源头，同时爱儿乐公司作为酸奶产品的生产企业，对生产的产品应有更高的注意和审查义务。此外，生产涉案商品只有使用包装才能生产，本身就是使用的一种方式。故不同意旭培公司、爱儿乐公司的上诉请求。
原审被告邻家商行未向本院陈述意见。
一审原告诉称
伊利公司向一审法院起诉请求：1.判令旭培公司、爱儿乐公司、邻家商行立即停止使用与伊利公司有一定影响的安慕希包装装潢相近似的包装装潢；2.判令旭培公司、爱儿乐公司、邻家商行连带赔偿伊利公司经济损失287 976元及合理费用12 124元，合理费用包含律师费10 000元、公证费1200元、差旅费847元、购买涉案商品费用77元；3.判令旭培公司、爱儿乐公司在十日内收回及销毁涉案侵权产品；4.判令旭培公司、爱儿乐公司、邻家商行在《中国质量报》上刊登致歉声明以消除影响。
一审法院查明
一、涉案安慕希包装装潢
2017年5月13日，伊利公司推出安慕希高端畅饮型酸奶，其采用柱状蓝白色塑料瓶包装，上部较底部微细，瓶颈处微向内收缩，顶端瓶盖与瓶颈顺延连接，瓶盖与该包装纸上部呈深蓝色，有白色“安慕希”及“希腊风味酸奶巴氏杀菌热处理风味酸奶”字样，其中“安慕希”三字较大。包装纸下部呈白色，绘有罗马柱式楞状竖条纹图案，该图案右上方有蓝色圆形标识，标识内有“高端畅饮系列”字样。底部有蓝色字体显示“原味”“净含量”等字样。背面亦为蓝色小字显示配料表、营养成分表等信息。
二、有关安慕希包装装潢的知名度情况
2017年5月15日，国搜头条网登载《安慕希高端畅饮型新品双城首发掀起美味狂潮》一文，显示安慕希新品酸奶宣布于南京及四川地区正式开始售卖。与此同时，北京、上海、武汉、青岛、广州等地也全面上架，销售数据喜人。2017年5月17日，搜狐网登载《重磅｜定价7.8元，伊利安慕希推新瞄准即饮市场，再掀品类革命！》一文，显示“在包装方面，安慕希高端畅饮型新品传承希腊定位的蓝白色彩简约大气，罗马柱瓶型造型尽显独特、高端，尤其在终端货架陈列时，具有极强的‘吸睛’效果。因为全球首创便携瓶装，安慕希畅饮型新品拥有了壁垒性差异化优势”。2017年6月30日，大众网登载《跨界营销步入＜火星情报局3＞，将创新品牌传播进行到底》，显示“作为《火星情报局》的全新赞助商，同时也是全球首创便携瓶装常温酸奶的缔造者，安慕希一直致力于给广大消费者带来更丰富的美味体验。高端畅饮型新品上市之初，便掀起了一阵浓郁美味的全新风潮……简约大气的蓝白配色和黄金比例罗马柱型包装，独特高端……”上述文章均配有若干包含涉案安慕希包装装潢的图片。
伊利公司提交综艺节目《火情情报局3》截图4张，画面内均显示有安慕希包装装潢，优酷网显示该综艺节目播放量为约12.5亿次；提交综艺节目《奔跑吧第一季》截图若干，画面内显示有安慕希包装装潢，爱奇艺网显示该综艺节目6月份5期播放总量为13.8亿。伊利公司就此主张安慕希包装装潢在热播综艺节目中被多次展示，其宣传范围广、知名度高。
2018年6月8日，大华会计师事务所出具《内蒙古伊利实业集团股份有限公司对“安慕希系列利乐冠安慕希常温酸奶黄桃燕麦唯与安慕希高端畅饮型希腊风味酸奶原味”执行商定程序的报告（2017年1月1日至2018年4月30日止）》，内载安慕希高端畅饮型希腊风味酸奶原味产品2017年度及2018年1-4月全国销售额共计99,041.93万元，销售区域覆盖全国各个省、自治区、直辖市，并通过电视台、电台、网络、户外广告等形式进行宣传，上述两产品2017年度及2018年1-4月广告投入额共计129,365.41万元。
三、公证购买及涉案包装装潢情况
2018年4月20日，湖南省炎陵县公证处公证员随同伊利公司代理人乔胜利，先后两次来到位于炎陵县霞阳镇农神大道人民医院正大门门卫室旁店铺门头标示为“邻家商行”的商铺。第一次伊利公司在该商铺内以7元/瓶的价格购买了显示有“华尔秋蕾希腊酸奶风味”的饮品4瓶（详见附件二），显示生产日期为2018年4月3日，并当场取得标有商品名称“华尔秋蕾风味酸奶”及商品明细的机打小票1张。随后，伊利公司在该店铺内以同样价格购买了相同饮品2瓶（详见附件三），显示生产日期为2018年1月26日，并取得相应机打小票一张。上述涉案商品瓶身背面均标有“委托方：北京旭培生物科技有限公司 被委托生产商：中山市爱儿乐食品有限公司”字样。上述过程有（2018）湘株炎证字第154号公证书在案佐证。
上述公证购买的涉案商品有两种包装，即涉案包装装潢一（详见附件二）及涉案包装装潢二（详见附件三）。涉案包装装潢一其采用柱状蓝白色塑料瓶包装，瓶盖为蓝色，上部较底部微细，瓶颈处微向内收缩并与顶端瓶盖连接。瓶身主要为白色，底部为蓝色，正面上部为黑色字体的人物头像标识及“华尔秋蕾”“walkure”等字样及蓝白色建筑图形。底部在蓝色背景下使用白色字体标识“净含量”等字样。背面使用蓝色小字显示产品名称等信息。
涉案包装装潢二其采用柱状蓝白色塑料瓶包装，上部较底部微细，瓶颈处微向内收缩并与顶端瓶盖连接。瓶盖与瓶身上部呈蓝色，有白色“华尔秋蕾”及“巴氏杀菌热处理风味酸奶”字样及人物头像标识。瓶身下部为白色，绘有罗马柱式楞状竖条纹图案，该图案上中间有黑色“风味酸奶”等字样，以及蓝白色“高端品牌”字样圆形图案。底部有蓝色字体显示“净含量”等字样。背面亦为蓝色小字显示产品名称等信息。
四、其他
为证明其合理开支，伊利公司提交购买涉案商品的机打小票两张，金额共计42元；提交火车票、客运发票面额共计706元；提交住宿费发票面额91.67元；提交公证费发票面额1200元。
在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网址为www.bjxp999.com的网站，显示主办单位名称为旭培公司。该网站“关于旭培生物”页面显示旭培公司成立于2010年，拥有销售团队一百多人，建立优质经销团队将近500家，体渴功能性饮料和椰子牛乳两个产品在区域市场上具备一定的销售优势。该网站展示有涉案包装装潢一。
国家知识产权局颁发《外观设计专利证书》，载明伊利公司分别于2017年4月5日、2017年1月16日就安慕希酸奶包装瓶申请外观设计专利，并获得专利权。
以上事实，有网页打印件、公证书、审计报告、相关发票、商品实物、专利证书及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为被控侵权行为是否构成使用与伊利公司有一定影响的安慕希包装装潢相近似的标识的不正当竞争行为以及若成立的话旭培公司等被告应承担何种民事责任。
一、被控侵权行为是否构成不正当竞争
反不正当竞争法第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。该条款的适用需要满足以下要件：一是原告的商品装潢具有显著性，并在相关公众中具有一定影响；二是被告在相同或类似商品上使用了与原告商品装潢相同或近似的装潢；三是容易导致相关公众发生混淆误认。
（一）安慕希包装装潢是否具有显著性并在相关公众中具有一定影响
盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其具有一定的知名度能够起到区别商品来源的作用时，即属于反不正当竞争法所保护的包装、装潢。本案中，伊利公司请求保护的安慕希包装装潢，其在柱型瓶体形状、色彩、文字及图案等方面的排列组合具有显著性。根据伊利公司提交的其在网络媒体、电视综艺节目上的宣传证据以及伊利公司提交的审计报告等，可以认定经伊利公司的推广宣传及销售，使得安慕希包装装潢已具有较高知名度，已与伊利公司的酸奶商品建立起紧密联系，具有识别商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第六条第（一）项所保护的具有一定影响的包装、装潢。
关于旭培公司、爱儿乐公司就“伊利”“安慕希”等商标的知名度较高，消费者系因商标识别商品而非包装、装潢的主张，一审法院认为，商标与有一定影响的包装、装潢均具有显著性、都可以起到识别商品来源的作用，但“安慕希”等商标标识的作用的发挥，不能抵消其具有一定影响的包装装潢所起到的识别商品来源的作用。旭培公司、爱儿乐公司的上述主张于法无据，一审法院不予支持。
（二）涉案包装装潢一、二与安慕希包装装潢是否构成相同或近似
对于两款包装、装潢而言，包装、装潢中最显著、最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别或整体印象相近，两包装、装潢构成近似，部分细节不同并不影响近似的认定。本案中，涉案包装装潢二与安慕希包装装潢相比，就形状、尺寸而言，二者采用的立柱包装瓶形状、大小上几近相同，均为上部较底部微细，瓶颈微微向内收缩，顶端瓶盖与瓶颈顺延连接；就颜色、整体布局而言，二者同样采用上蓝下白配色，均为上部蓝底白字、下部白底多用蓝色字体，商标和产品信息等字样的位置、比例，以及中间罗马柱的颜色、位置、比例上基本相同；就使用元素和细节而言，二者虽然在使用牛奶喷溅、碗勺元素及部分文字等存在一定的差异，但该部分微小差异视觉效果相对较弱。涉案包装装潢二与安慕希包装装潢在整体印象和主要部分上已构成近似。
涉案包装装潢一与安慕希包装装潢相比，就形状、尺寸而言，二者采用的立柱包装瓶形状、大小上几近相同，均为上部较底部微细，瓶颈微微向内收缩，顶端瓶盖与瓶颈顺延连接；就整体及文字配色而言，二者均采用蓝白颜色，其中瓶盖均为蓝色，瓶身主体为白色，在文字颜色上均多处使用蓝底白字或者白底蓝字。虽然二者在选择图案、字体上存在差异，但包装瓶的形状、大小、配色对包装装潢的整体视觉效果来说，远大于在整体中占比较小的文字、图案等细节，因此，涉案包装装潢一与安慕希包装装潢在整体印象和主要部分上构成近似。
（三）涉案两商品包装装潢是否足以导致混淆和误认
最高人民法院在（2006）民三提字第3号蒙特莎（张家港）食品有限公司与意大利费列罗公司等不正当竞争纠纷一案中认定，“对于商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢，这种做法是市场经营和竞争的必然要求。但对于他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。”本案中，蓝白配色、罗马柱、希腊建筑、牛奶喷溅等元素的使用，均属于酸奶的常见设计，不应为某个市场经营者所垄断。但由于安慕希包装装潢在柱型瓶体形状、色彩搭配、元素比例、图文标识等方面的整体排列组合具有识别商品来源的显著特征且具有一定的影响，而涉案两包装装潢在整体视印象和主要部分上与安慕希包装装潢构成相似，若共同使用在酸奶等商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认或者误以为其与伊利公司具有特定联系。结合一般消费者对酸奶食品的一般注意力、商品销售渠道、伊利公司使用及宣传的时间及范围等因素，根据在案证据，一般消费者施以普通注意力，基于包装形状、整体配色等相似的组合，易使相关公众对商品来源产生混淆误认或者误以为其与伊利公司具有特定联系。
综上，旭培公司、爱儿乐公司在其生产的酸奶商品上使用涉案两包装装潢的行为，已构成反不正当竞争法第六条第（一）项规定的擅自使用与伊利公司有一定影响的安慕希包装装潢相近似的标识的不正当竞争行为。
二、旭培公司等应承担何种民事责任
如前所述，旭培公司、爱儿乐公司的被控侵权行为已构成反不正当竞争法第六条第（一）项规定的不正当竞争行为，旭培公司、爱儿乐公司应依法承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的法律责任。故伊利公司关于旭培公司、爱儿乐公司应立即停止使用与安慕希包装装潢近似的包装装潢的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
消除影响这一民事责任的承担方式在消除相关公众对于相关标识发生混淆这一不利后果时可以适用。鉴于涉案两商品包装装潢易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，故伊利公司据此要求旭培公司、爱儿乐公司在《中国质量报》上刊登声明的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
关于损害赔偿的具体数额，因在案证据尚不能证明伊利公司的实际损失或旭培公司等因被控侵权行为取得的违法获利，一审法院将综合考虑安慕希包装装潢的市场知名度、宣传投入、销售时间和规模，旭培公司、爱儿乐公司侵权行为的性质、持续时间及后果，涉案商品的销售范围、销售价格等因素酌情确定赔偿数额。考虑到涉案产品属于快消品、销售范围广、销售量大、知名度高、旭培公司及爱儿乐公司侵权行为主观恶意大、包装装潢在销售中发挥的作用等情况，一审法院全额支持伊利公司提出的287 976元经济损失的赔偿请求。
对于伊利公司主张的合理费用，其中的2039.67元公证费、差旅费及购买费伊利公司能够提供相应票据，一审法院予以支持，对于合理费用中的律师费，其虽未提交代理合同及票据，但鉴于有律师出庭的事实，一审法院酌情予以支持。
邻家商行作为实际销售者，现无证据证明其实施了擅自使用与安慕希包装装潢相近似的标识的不正当竞争行为，故其仅需承担停止销售的法律责任。
另外，销毁行为一般系行政执法行为，在已判令停止行为可达到停止侵权的目的下，一审法院对于伊利公司要求回收及销毁商品的诉讼请求不再支持。赔礼道歉作为一种民事法律责任的承担方式，主要是为了弥补权利人因人身权利，尤其是精神利益遭受不法侵害时所造成的精神痛苦，故对于伊利公司要求致歉的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。
邻家商行经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明案件事实的基础上依法作出判决。
一审法院判决
综上所述，依据反不正当竞争法第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：
一、旭培公司、爱儿乐公司于判决生效之日立即停止使用与“安慕希高端畅饮型”酸奶包装装潢相近似的包装、装潢；
二、邻家商行于判决生效之日立即停止销售与“安慕希高端畅饮型”酸奶包装装潢相近似的包装、装潢；
三、旭培公司、爱儿乐公司于判决生效之日起十日内，在《中国质量报》上发布声明，消除因涉案不正当竞争行为给伊利公司造成的不良影响（声明内容需经一审法院核准，逾期不执行，一审法院将在一家全国发行的报纸上公布本判决主要内容，所需费用由旭培公司、爱儿乐公司共同承担）；
四、旭培公司、爱儿乐公司于判决生效之日起十日内共同赔偿伊利公司经济损失287976元；
五、旭培公司、爱儿乐公司于判决生效之日起十日内共同赔偿伊利公司合理费用10000元；
六、驳回伊利公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由伊利公司负担300元（已交纳），由旭培公司、爱儿乐公司、邻家商行共同负担5500元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审法院查明
旭培公司认为一审法院查明网址为www.bjxp999.com的网站展示有涉案包装装潢一，事实认定有误，该网站上未展示涉案包装装潢一。经查，旭培公司、爱儿乐公司针对伊利公司向一审法院提交的证据3.2该网站的相关展示页面的质证意见为：“真实性认可，涉案网站在纠纷发生后已经删除，且根据该份证据可知被告仅针对第一次公证购买的希腊酸奶风味产品进行过宣传，就是他主张两款只是针对其中一款进行过宣传，原告主张两款，但被告只对其中一款叫希腊酸奶风味的产品进行过宣传，而实际上他公证购买过两次，第二次公证购买的风味酸奶希腊产品实际上是前一款试销产品的老包装。”旭培公司称，其在一审审理过程中仅是认可该网站确实是旭培公司的网站，但网站上没有涉案包装装潢一。
对于一审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:虽然伊利公司提交的网址为www.bjxp999.com的网站的相关展示页面未经公证，但旭培公司、爱儿乐公司对该证据真实性予以认可，在质证意见中，旭培公司、爱儿乐公司还陈述：“根据该份证据可知被告仅针对第一次公证购买的希腊酸奶风味产品进行过宣传”，表明其不仅是认可该网站确系旭培公司网站，而且还认可网站页面展示了涉案包装装潢一。现旭培公司又提出对该证据不认可，缺乏事实依据，本院不予支持。对一审法院查明的相关事实，本院予以确认。
二审法院认为
本院认为：2017年修订的反不正当竞争法于2018年1月1日起开始施行，涉案侵权行为发生在2017年修订的反不正当竞争法施行期间，因此本案应适用2017年修订的反不正当竞争法。
本案争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二、如被诉侵权行为构成不正当竞争，一审法院认定爱儿乐公司共同承担侵权责任以及赔偿数额是否适当。
一、被诉侵权行为是否构成不正当竞争
反不正当竞争法第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
本案中，伊利公司主张的安慕希包装装潢为使用在安慕希高端畅饮型酸奶商品上的瓶体形状、色彩、文字及图案等的排列组合。根据伊利公司提交的网络媒体、电视综艺节目上的宣传证据和审计报告等，本院可以认定伊利公司的安慕希包装装潢能够起到识别商品来源的作用，为有一定影响的商品包装、装潢。
与安慕希包装装潢相比，涉案包装装潢一、二与安慕希包装装潢的包装瓶形状、大小几近相同，均使用蓝白配色，仅颜色比例、部分文字和图案不同，在整体视觉效果上相近，已构成近似包装、装潢。将上述包装装潢共同使用在酸奶商品上，易使相关公众认为使用涉案包装装潢的商品来源于伊利公司或与伊利公司具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。因此，在被诉侵权商品上使用涉案包装装潢的行为已经构成不正当竞争。
旭培公司称伊利公司的安慕希高端畅饮型酸奶上市时间短，相比于其“伊利”“安慕希”商标而言，安慕希包装装潢所起到的识别商品来源作用有限，且一审法院已经认定安慕希包装装潢中所使用的蓝白配色、罗马柱、希腊建筑以及牛奶喷溅等主要元素属于酸奶的常见设计，因此安慕希包装装潢显著性不高。对此本院认为，伊利公司的安慕希高端畅饮型酸奶于2017年5月13日推出，至被侵权行为发生时，虽上市时间不长，但从伊利公司提交的证据可以看出，伊利公司对其投入大量资金进行宣传，安慕希包装装潢已具有一定知名度，并与伊利公司建立起紧密联系。虽然一审法院已经认定安慕希包装装潢中所使用的蓝白配色、罗马柱、希腊建筑以及牛奶喷溅等主要元素属于酸奶的常见设计，但同时安慕希包装装潢中使用的上部较细、瓶颈微收的柱形瓶身以及色彩、文字、图案的排列组合，仍具有识别商品来源的作用，加之安慕希包装装潢的知名度，其具有较强显著性。因此，旭培公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
二、一审法院认定爱儿乐公司共同承担侵权责任以及赔偿数额是否适当
（一）爱儿乐公司是否应当共同承担侵权责任
爱儿乐公司称其仅接受旭培公司的委托生产酸奶液体，商品包装物由旭培公司提供，但爱儿乐公司对这一主张并未提交证据予以证明。根据公证书记载，涉案商品瓶身上显示爱儿乐公司为委托生产商。爱儿乐公司作为受托方对其生产商品的包装负有合理注意义务。而本案中，在伊利公司的安慕希包装装潢具有较高知名度的情况下，爱儿乐公司未尽合理注意义务，仍接受旭培公司的委托生产使用涉案包装装潢的酸奶商品，应与旭培公司共同承担侵权责任。一审法院对此认定并无不当。
关于赔偿的具体数额，因伊利公司未能提交证据证明其实际损失或旭培公司、爱儿乐公司因侵权行为的违法获利，一审法院在考虑安慕希包装装潢的市场知名度、宣传投入、销售时间和规模，旭培公司、爱儿乐公司侵权行为的性质、持续时间及后果，涉案商品的销售范围、销售价格等因素后，全额支持伊利公司提出的287 976元经济损失的赔偿请求并无不当。
二审法院判决
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宴席传奇公司的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11540元，由上诉人北京旭培生物科技有限公司负担5770元，由上诉人中山市爱儿乐食品有限公司负担5770元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 玲
审 判 员 杨 潇
审 判 员 吴园妹
二〇二〇年八月十七日
法官助理 赵康斌
书记员 王 雪
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京公网安备 11010502049464号