近日，霍金路伟2020最新版《美国营商环境报告》正式发布。
美国是世界上最便于开展业务的司法管辖区之一 。监管壁垒总体较低，建立分支机构或业务实体方便快捷，相比其他多数发达经济体，劳动就业法律对雇主更为友好，并且法律体系发达、透明。然而，在美国进行投资或设立业务之前，仍有若干准入壁垒及营商挑战需要考虑。
本报告将简要介绍可能限制非美国人及实体进入美国市场或在美国设立业务后开展业务能力的贸易管制问题，以及对外国投资者而言极其重要的公司、商事、劳动就业、移民、知识产权、出口管制、反垄断、反洗钱、反腐败、责任、破产等法律及实践。本刊并非综合性指南，仅对投资者需要考虑及与法律顾问商讨的一些重要问题加以概述。
1.报告内容翔实，涉猎法律领域众多，包括:
2.美国市场对外国投资的开放程度
3.直接或间接市场准入及实体选择
4.订立商业合同
5.劳动、就业法方面的考虑因素
6.移民法律
7.知识产权法律
8.出口管制与经济制裁法律
9.美国反垄断法律
10.反洗钱法律
11.海外反腐败实践
12.诉讼
13.破产
这里简单摘取 2020《美国营商环境报告》中的几组内容，以飨读者：
美国市场对外国投资的开放程度
投资者通常情况下无需与当地公司或个人合作即可在美国收购或设立业务。然而，出于国家安全利益方面的考量，美国政府对非美国人的投资设置了某些限制。
美国联邦法律赋予总统广泛权力，可以阻止或限制在美国开展某些类型的外国投资，尤其是影响到国家安全的投资。该等权力包括对交易设置条件（即所谓缓解措施）、阻止非美国人投资或收购美国业务、或强制剥离非美国人对美国业务的投资或收购等。美国外国投资委员会（英文缩写为CFIUS），作为一个美国政府间机构委员会，长期以来一直有权审查任何“会导致外国人控制美国业务”的交易。交易双方可自愿向CFIUS提交申报，CFIUS也可随时自行对任何该等交易发起审查——并无法定时限——并对其设置条件，或建议总统阻止交易或要求剥离。司法审查并不适用于总统的决定。
美国联邦法律在2018年的修订，还扩大了CFIUS的管辖权，对某些类型的外国投资制定了强制申报要求。2018年8月实施的《外国投资风险审查现代化法》（英文缩写为FIRRMA）扩大了CFIUS非控制性的外国投资和特定外资收购房地产的审查权限。2020年2月13日，由美国财政部制定的FIRRMA的最终实施法规生效。该法规以法律条文的形式赋予了CFIUS对下列公司的非控制性外国投资的审查权限：涉及关键技术，开展与关键基础设施公司有关的若干职能，及收集或保存美国公民敏感个人数据的公司。
此外，该法规还赋予了CFIUS就外资购买、租赁靠近某些港口或特定敏感设施（例如美国军事基地）房地产或取得相关特许权的审查权。具体来说，CFIUS的管辖权适用于导致外国投资者取得若干产权的房地产交易，诸如对相关不动产的访问权、排除他人进入权、改善或开发或增加建筑物等权利。
根据CFIUS最终法规，在两种情况下，当事人须依法向CFIUS提交申报（具体见下页）。为遵守该法规，当事人须对所涉及的交易提交强制申报（简易申报）或传统的通知。不提交所规定的申报将受到最高达所涉交易全部金额的罚款处罚。
第一种需要申报的情况：该法规规定，外国投资者取得从事下列活动的美国业务的若干权利（例如对重要非公开技术信息的访问权、董事会权利、实质性决策权）的，当事人须向CFIUS提交申报：(i) 生产、设计、测试、制造、制作或开发关键技术，及 (ii) 在27类规定的任一行业中，应用该等技术，或为该行业具体设计该等技术。
第二种需要申报的情况：该法规规定，如果外国投资者取得美国业务的25%或以上的表决权，且外国政府持有该外国投资者49%或以上表决权，当事人须就该外国投资者作出的若干投资向CFIUS提交申报。该外国政府支持的投资须针对从事以下活动的美国业务：(i) 生产、设计、测试、制造、制作或开发关键技术；(ii) 开展与法律规定的关键基础设施有关的若干职能；或 (iii) 收集或维护美国公民的敏感个人数据，交易的当事人有法定义务向CFIUS提交申报。
FIRRMA的实施法规还将“除外投资者”的若干非控制性投资在符合某些标准的情况下排除在CFIUS扩大的管辖权之外。许多标准涉及到外国投资者与若干“除外国家”的关系。迄今为止，CFIUS将澳大利亚、英国及加拿大确定为“除外国家”。
有法定义务向CFIUS提交申报的当事人，可选择通过提交强制申报的方式进行申报。强制申报须在交易完成前30日提交，CFIUS将随后对交易进行为期30日的审查。作为对强制申报的回复，CFIUS可以 (i) 要求当事人提交通知；(ii) 告知当事人CFIUS可能无法根据申报完成其工作，并建议其可提交通知；(iii) 启动单边审查；或 (iv) 通知当事人CFIUS已完成其对交易的审查（即批准该交易）。须进行申报的当事人还可选择不提交申报而是提交通知。
除了上文详述的两项强制申报规定外，无需向CFIUS提交资料。但是，由于CFIUS有权对全部外国投资者可能控制美国业务的交易——及上述的其他非控制性投资——具有审查权，同时CFIUS做出不利的决定或延长审查可能带严重后果，因此当投资可能引发潜在国家安全问题时，当事人通常选择向CFIUS提交联合自愿通知，以寻求交易获批。当事人现在还可对受CFIUS管辖的所有交易提交自愿申报（简易申报）。
某些行业，包括半导体、电信、国防和航空、信息技术、网络安全及能源，由于相关业务在国家安全层面的敏感度，依然受CFIUS密切关注。其他行业，例如金融、保险和消费领域亦受到关注，因为该等行业持有美国公民的敏感个人数据。若干行业的重要性也因其被纳入了须强制申报的27个行业而得到重视，前提是该行业中的美国业务涉及关键技术。该等行业包括与石化、生物科技、纳米科技及电池有关的行业。虽然CFIUS对中国公司投资的审查在近年来最为媒体所关注，但所有非美国人的投资，无论其国籍，均有可能受到CFIUS审查。
CFIUS审查可能涉及多个阶段，具体如下：
通知稿：CFIUS希望当事人至少在其打算提交正式通知前一周提交通知稿，在实践中，建议至少在正式通知提交前两到三周提交通知稿。提交通知稿会让CFIUS有更多时间审查交易，并且这一审查过程“不在期限内”（不受正式审查过程的时间限制）。提交通知稿不是强制性要求。
初期45日审查：CFIUS审查在其受理完整通知后正式开始，审查期限根据FIRRMA从30日延长到了45日。如果在45日审查阶段结束后CFIUS能够解决所有国家安全问题，则将通知当事人其已在45日阶段内批准交易。
45日调查：如果CFIUS无法在初期45日调查阶段内解决任何相关国家安全问题，则将开展第二阶段调查，时间最多为额外45日。在FIRRMA施行后，CFIUS还可在“特殊情况”下将调查另外延长15日。
如果交易将导致下列结果，调查通常是强制性的：(i) 外国政府取得其所收购美国实体的控制权；或 (ii) 外国人取得对“关键基础设施”的控制权，并且CFIUS确定“交易会影响到国家安全，并且该影响尚未缓解”。在2018年，约70%提交自愿审查的交易进行到了这一阶段。如果在该阶段，CFIUS同意所有国家安全问题均已获解决，包括由于CFIUS和当事人之间商定的缓解措施的实施，CFIUS将终止程序并批准交易。
15日总统审查：如果所有CFIUS成员机构的CFIUS国家安全顾虑在45日调查阶段结束时尚未解决，则通常会将交易提交至总统。在随后15日的阶段内，总统可决定批准、限制或阻止交易。
自愿申报审查：受CFIUS管辖的交易当事人现可选择提交自愿申报，即使其没有提交申报的法定义务。同强制申报类似，作为对自愿申报的回应，CFIUS可 (i) 要求当事人提交通知；(ii) 告知当事人，CFIUS无法根据申报内容完成其工作，并告知当事人可提交通知；(iii) 启动单边审查；或 (iv) 告知当事人CFIUS已完成其对交易的审查（即批准该交易）。
由于CFIUS管辖范围广及总统阻止交易的潜在严重后果，涉及外国对美投资的交易当事人应当寻求外部法律顾问的意见，以 (i) 确定其交易是否受CFIUS强制申报规定管辖；(ii) 确定其交易是否在其他方面须接受CFIUS审查；(iii) 评估交易可能引起的国家安全问题；(iv) 协助起草通知并提交CFIUS（如当事人选择提交通知）；及 (v) 如果交易可能引起高度关注，必要时采取政策和公关战。
出口管制与经济制裁法律
《出口管制条例》（EAR）
1.EAR的管辖范围
EAR管控某些商用、“军民两用”和部分涉及国防的硬件、软件和技术（即《商业管制目录》（英文缩写为CCL）“技术”子类别中确定的开发、生产或使用产品所需的必要信息，其形式可为“技术数据”或“技术辅助”）的出口、再出口（即从美国以外的目的地向第三国出口）以及转移。军民两用物品为可同时作民用和军用的物品。
EAR适用于下列对象：
# 所有美国原产物品，无论其位于何处。
# 所有位于美国境内的非美国原产物品。
# 于美国境外制造的所含美国成分超过最小美国物料占比的部分物品。
# 于美国境外制造的，源自美国技术或美国原产软件，且为美国技术或美国原产软件直接成果的部分物品。
EAR（以及ITAR）还管控面向位于任何地点的非美国人转让技术的交易。例如，若一家美国实体向该实体或其任何关联机构的中国籍员工转让受控技术，则将被“视同”向中国出口，即使相关个人位于美国地域范围内。
并非所有受EAR管控的物品均须获得出口或再出口许可证。是否必须取得出口许可证取决于若干因素，其中包括：(i) 物品的分类情况；(ii) 目的国；(iii) 最终用户；以及 (iv) 最终用途。
2.许可规定——分类及目的地管控
EAR包含一份名为《商业管制目录》（英文缩写为CCL）[iii]的受控物品清单。相关物品被分为十大类，并进一步细分为若干组别。每一组包含描述受控商品、软件和技术的技术功能或特征的详细条目。与条目中描述的功能或特征匹配的物品配有相应的出口控制分类编码（英文缩写为ECCN）。根据物品的ECCN和相关受控理由，相关方可能需要获得许可证方能将物品出口或再出口到某些国家。若某物品受EAR管控，但并未通过任何ECCN加以具体描述，则该物品归入“杂项类别”，即“EAR99类别”。
一般而言，除目的国为制裁国家或受限方的情况外，EAR99类别物品在出口时无须许可证。
预计商务部将在2020年对“新兴的基本”技术实施新的出口管控限制。虽然当前尚不知该等新管控措施的确切性质及内容，但这极有可能影响到与生物科技、人工智能、微处理器、添加剂生产、机器人科学及其他领域有关的物品和技术。新的管控措施可能会使原来仅处于较低管控水平的物品，对多数国家的出口都受到管控。新规的范围还将对可能引发CFIUS关注的交易范围产生重大影响。
3.许可规定——禁运目的地管控
除分类和目的地管控之外，美国政府还对多国实行贸易禁运。截至本刊截稿之日，（除极少数例外情况外）EAR一般禁止向古巴、伊朗、朝鲜、克里米亚（乌克兰／俄罗斯区域）和叙利亚出口和再出口。上述规定与对下文所述的OFAC实施的经济制裁并存，并作为其补充。
4.许可规定——受限方及受限最终用途
根据EAR的规定，涉及遭禁或受限最终用户或最终用途的交易可能需要获得许可证。美国政府对违反美国出口管制法、参与武器扩散活动，或已被确定为恐怖分子、与某些受制裁政府存在关联的恐怖组织的个人、实体和组织，或出于其他原因而对部分个人、实体和组织实施制裁。受美国法律规限的公司应制定程序，根据下列受限方名单开展合同合作伙伴扫描：
# BIS《实体清单》；
# BIS《未经核实名单》；
# BIS《拒绝交易对象名单》；
# DDTC《被拒贸易方名单》；
# 国务院《防扩散制裁名单》；
# OFAC《特别指定国民（SDN）清单》；
# OFAC《海外逃避制裁者名单》；以及
# OFAC《行业制裁识别清单》。
上述名单由不同的政府机构实施，并经常在不事先通知的情况下更新 。虽然各家机构的政策不同，但OFAC将50%或以上（单独或合计）权益直接或间接为受限方拥有的实体视为受限方，即使该实体未在相关受限方名单中明确标识为受限方。公司也应确认其合同相对方不为受限方所控制，即使该等合同方未达到50%的所有权门槛亦然。在上述名单中的一部分适用更严苛的限制同时，通常需要许可证才能直接或间接地向名单所列之人出口或再出口，或向他们提供服务。多数情况下许可证申请均会遭拒。
若交易涉及如核武器、化学武器和生物武器或相关导弹系统的扩散等受限最终用途，则也须获取许可证。根据上述限制，可能必须获取许可证，才能将归入EAR99类别的简单物品转移并用于上述（及其他）受限最终用途。特殊限制也适用于某些物品出口或再出口至中国用于军事最终用途，或出口或再出口至俄罗斯和委内瑞拉用于军事最终用途或供军事最终用户使用的情况 。
《国际武器贸易条例》（英文缩写为ITAR）
1.ITAR的管辖范围
ITAR监管国防用品和归入美国军需物品清单（英文缩写为USML）的技术数据和国防服务的出口、再出口、转移、临时进口和经纪交易。从事国防用品或国防服务制造、出口或经纪活动的美国人需在DDTC注册。此外，除少量例外情况，ITAR规定，出口商在出口或再出口国防用品（包括技术数据）或国防服务之前必须获得DDTC的事先书面授权。
ITAR适用于：
# 美国原产“国防用品”的出口、再出口和临时进口，其中包括USML上罗列的商品、软件和技术数据 。
# 向位于美国或美国以外的外国人出口国防相关服务，包括：(i) 无论在美国或国外就国防用品的设计、开发、工程、制造、生产、装配、测试、修理、维护、改装、操作、废除、销毁、加工或使用向外国人提供援助（包括培训）；(ii) 在美国境内外向外国人提供任何受ITAR管控的技术数据；或 (iii) 对外国单位和部队的军事训练。
# 与涉及国防用品和国防服务的第三方之间的交易有关的经纪活动，无论其原产国为何。
2.ITAR注册
根据ITAR进行注册需要提交DS-2032表，通过电子方式支付注册费并获取付款确认书，由政府机关签发或签署的许可注册人在美国开展业务的相关文件，以及完整的组织结构图 。注册声明必须由注册人授权的“高级职员”签署。ITAR注册不构成受ITAR管控的任何物品或服务的出口许可，但它是申请出口许可或使用ITAR许可证豁免的先决条件 。
DDTC在2020年将过渡到采用基于云端的国防出口管控及合规系统（英文缩写为DECCS）在线提交ITAR注册资料（咨询意见要求、许可证申请及商品管辖区确认亦改用此方式提交）。DDTC审查并批准公司的ITAR注册后，将向该公司发布唯一的注册码。注册有效期为一年，如公司此后继续从事国防用品或国防服务的制造、出口或经纪活动，就必须每年续展一次。
在ITAR注册过程中向DDTC提交的信息一旦发生更改，必须在相关更改发生后的五日内予以更新。尤其是，ITAR第122.4(a)条规定，注册人必须在ITAR注册所包含的以下任何信息发生变更后五日内向DDTC提交通知：
# 注册人姓名。
# 注册人地址。
# 注册人法定组织结构。
# 所有权或控制权。
# 设立、收购从事制造或出口国防物品或国防服务的美国或外国子公司或其他关联机构，或从中撤资。
# 董事会、高级职员、合作伙伴或所有人。
ITAR注册中包含的任何其他信息如发生更改，在开展年度注册续展流程时告知DDTC即可。
重要的是，根据ITAR注册的实体必须至少提前60日将“任何有意向外国人出售或转让注册人或其任何实体的所有权或控制权的交易”通知DDTC。这一要求的实际结果是，注册人须在向任何外国公司（包括最终由外国公司拥有或控制的美国公司）出售ITAR注册人权益的交易的交割日前，至少提前60日向DDTC提交详细备案。所谓的“60日提前通知”需要注册人提交有关买方和卖方的详细信息，包括交易说明、ITAR合规政策、程序和培训的复本，变更前后的组织结构图，买方及其母公司高级职员的姓名及其他信息。买方和卖方之间需要谨慎协调，以确认通过联合备案或买方和卖方经协调后各自单独开展的备案将所有必要的信息提交给DDTC。
3.禁运国
美国政府对某些外国（禁运国）实行武器禁运。适用于各禁运国的禁令在范围和严重程度上有所差异。除其他限制外，ITAR第126.1条一般禁止在未经DDTC事先授权的情况下向禁运国销售（甚至仅仅是计划销售）上文所定义的国防用品和国防服务。DDTC一般坚持拒绝颁发许可证或以其他方式批准向禁运国出口和再出口国防用品和国防服务的政策。若拟开展的交易在其他方面符合美国的对外政策或国家安全利益，DDTC可以对此一般政策给予例外。涉及禁运国的交易无法根据ITAR获取许可豁免。
除了广泛禁止向禁运国销售（或仅仅是计划销售）国防用品和国防服务外，ITAR还强制性规定相关方必须就涉及上述国家的若干类型活动进行申报。具体而言，ITAR第126.1(e)(2)条规定，“任何知晓或有理由知晓拟定的、最终或实际的物品、服务或数据销售、出口、转移、再出口或再转移之人……必须立即通知”隶属于DDTC的国防贸易管制合规办公室。未作上述申报构成ITAR违规。这一要求的影响在于，相关方必须向DDTC报告涉及禁运国的潜在ITAR违法行为，且DDTC强烈建议相关方自愿披露涉及其他国家的潜在违法行为。
京公网安备 11010502049464号