张广良：OPPO诉诺基亚标准必要专利使用费纠纷案裁判要点评析

　　作者：张广良 中国人民大学法学院教授、国际知识产权研究中心研究员

　　引 言

　　岁月如流，2023年即将匆匆而过。回首这一年，知识产权大要案数见不鲜，新观点层出叠现。重庆市第一中级人民法院（以下简称“重庆一中院”）审结的OPPO诉诺基亚标准必要专利使用费纠纷案【1】，作为中国法院裁决的首例（全球第四例）标准必要专利（Standard Essential Patent, 以下简称“SEP”）全球许可费纠纷案，尤为引人关注。【2】

　　本案自立案至一审判决的作出历时两年零四个月。2018年，OPPO与诺基亚达成关于4G SEP的交叉许可协议。在4G协议到期前，双方就5G专利的许可展开谈判。由于无法就FRAND许可费率达成共识，2021年双方陆续在英国、德国、中国等12个国家开展全球诉讼大战，案件累计超过100起。OPPO诉诺基亚标准必要专利使用费纠纷案由重庆一中院2021年7月12日受理，诺基亚提起了管辖权异议。受诉法院依法裁定予以驳回后，诺基亚提起上诉。2022年9月，最高人民法院裁定驳回诺基亚的上诉请求，重庆一中院恢复本案审理，于2023年11月28日作出一审判决，确定了4G、5G多模手机单台许可费。无论一审判决最终生效与否，本案将对类似纠纷的解决或类案的审理产生重大影响，故本文结合确定SEP全球许可费率的基本逻辑与要件，对此案裁判要点评析如下。

　　一、通信领域4G多模和5G多模SEP许可费的确定

　　本案中，重庆一中院基本认可OPPO的主张，采用可比协议和自上而下法，为诺基亚的4G多模和5G多模手机的许可费的计算确定一套完整的计算方式。考虑到诺基亚在全球范围内的许可专利布局并不均衡，重庆一中院认为有必要对全球市场区域进行一定程度的分区。由于全球发达国家地区以及中国大陆地区既是诺基亚方许可专利布局的主要区域，也是OPPO的主要销售区域，遂将本案费率计算划分为三个区域，即人均GDP大于或等于2万美元的国家和地区为第一区，中国大陆地区为第二区，其他国家和地区为第三区。在此基础上，根据2022年4月22日中国信息通信研究院发布的《全球5G专利活动报告》、诺基亚在谈判中提供的专利清单数据以及原被告主张，认定第一区适用无折扣基准费率，第二、三区则适用61.42%的折扣。

　　针对2021协议下4G多模手机SEP许可费的确定，原告先是主张通过可比协议法拆解得出2018年可比协议中4G多模手机的单台许可费（率），再根据2021年诺基亚专利实力的相对变化，对其许可费（率）予以调整，进而得到2021年协议项下的4G多模手机SEP许可费（率）。首先，原被告双方均认可其于2018年达成的4G SEP许可协议（以下简称“2018 OPPO 协议”）为本案的可比协议，通过将2018 OPPO协议项下诺基亚单项许可费除以预期销量得出2018 OPPO协议项下4G多模手机单台综合许可费，并根据各分区的折扣情况进一步拆解得出各区域单台许可费。其次，将诺基亚的专利声明数与全部SEP声明数的比值作为衡量2021年与2018年间诺基亚专利实力变化的依据，并以此对4G多模手机各区域的单台许可费予以调整，得出2021协议下的4G多模手机SEP许可费为：一区单台许可费0.77美元/台，二、三区单台许可费0.477美元/台。

　　针对2021协议下5G多模手机SEP许可费的确定，原告分别通过自上而下法以及可比协议法两种计算路径予以考量。在适用自上而下法时，借助特征价格模型的回归分析计算得出5G标准的行业累积费率为4.341%-5.273%，并考虑诺基亚2G、3G、4G、5G SEP各自的实力占比和价值占比，进而计算得出诺基亚5G SEP的FRAND单台许可费，最后再对该单台许可费进行分区调整，得出2021协议下的5G多模手机SEP许可费。在可比协议法中，2021协议下5G多模手机SEP的单台许可费=2021协议下5G多模手机SEP许可费率× 5G多模手机单台净售价，而2021协议下5G多模手机SEP许可费率=5G单模许可费率× 5G技术价值占比+4G多模许可费率×4G多模技术价值占比，因此，根据拆解2018 OPPO 可比协议得出分区域的4G多模手机许可费率，再通过将5G标准的行业累积费率和5G SEP的实力占比相乘，计算出5G单模许可费率，最后确定5G多模手机中5G技术价值占比与4G多模技术占比均为50%，以此得出2021协议下的5G多模手机SEP许可费。基于上述分析，重庆一中院最终将2021协议下的5G多模手机SEP许可费认定为：一区1.151美元/台，二、三区0.707美元/台。

　　本案中，重庆一中院全面考量了4G多模和5G多模许可费的各计算因素，对可比协议法与自上而下法双重计算方法的选择既可用作交叉验证，避免单一算法的适用错误，又提高了许可费认定的精准度。与可比协议法相比，自上而下法得出的许可费较低，二者存在较大重叠部分，重叠部分限缩了法院的最终认定范围，进而增强了最终许可费认定的合理性。重庆一中院在4G多模和5G多模SEP许可费确定方面的审慎分析和对可比协议法与自上而下法的灵活把握，不仅明确了计算逻辑的科学合理性和数据的可靠性才是费率计算的本质，而且强调了对复合适用许可费确定方式的认可。本案判决是中国法院确定SEP许可费的积极探索，为日后的SEP FRAND许可费计算提供了参考。

　　二、5G标准的行业累积费率

　　某一标准的行业累积费率是指一部通信设备所能承载的该标准相关技术专利的最大价值占该通信设备价格的比例，行业累积费率通常作为测算SEP许可费的基础。【3】行业累积费率的认定一方面源于主要相关技术企业对于未来SEP许可费率收取上限所作出的行业承诺，另一方面则源于不同国家和地区的司法裁判确认。本案中，重庆一中院对2G、3G、4G标准累积全球许可费率的确认既肯定了国内外司法裁判的认定结果，也参考了包括诺基亚在内的主要无线通信企业的普遍行业认知，最终采纳如下全球累积许可费率：2G为5%，3G为5%，4G为6%-8%。

　　然而，至于5G标准的行业累积费率到底为何，在本案判决前既未形成行业共识，也不存在对5G标准全球许可费率予以确定的司法裁判。本案中，重庆一中院经过缜密分析对OPPO主张的特征价格模型测算方法的合理性予以肯定，进而得出三年许可期内5G标准的行业累积费率为4.341%-5.273%。首先，在控制包括产品、功能、性能、质量、品牌、外观等因素的基础上，根据特征价格模型方法测算出消费者愿意为5G手机比4G手机多付出价格的百分比幅度，即5G系数。其次，基于函数公式计算出未来3-5年4G手机与5G手机的平均售价之比。考虑到4G标准行业累积费率为6%-8%，根据以下公式得出5G标准的行业累积费率，即5G标准的行业累积费率=（4G标准行业累积费率+ 5G系数）× 4G与5G平均销售价格之比。

　　本案一审判决所认定的5G标准行业累积费率（即4.341%-5.273%），是全球范围内首个由司法判决确定的5G标准行业累积费率，对确定5G SEP许可费率的价值不言而喻。本案对5G标准行业累积费率的认定打破了5G SEP许可费率的计算困局，为5G技术的应用提供了破局之变，对整个5G+相关领域均具有重要的参考价值。该判决5G标准行业累积费率设定了三年的适用期限，以回应费率的动态发展，体现了重庆一中院裁判之谨慎。随着通信技术向其他行业的延伸，通信行业所涉SEP的实施贯穿于车联网、物联网产业，虽然其与智能手机行业的市场局面与商业模式存在较大差异，但作为首个认定5G标准行业累积费率的司法判决，OPPO诉诺基亚案的裁判逻辑与测算方式对汽车、物联网行业同样具有宏观层面的重要参考价值。

　　三、多模手机标准价值分配

　　多模手机内部存在不同代际的无线通信技术，各代际技术的价值贡献占比与多模手机SEP许可费率的计算息息相关，考虑到技术贬值等动态变化，有必要对各部分技术所占的价值贡献比例予以全面把握。在 5G多模手机中，所涉标准的价值到底该如何分配？对于这一问题业界存在多种声音，长期以来无法达成行业共识。本案基于在先判决和5G技术的客观应用价值，创造性将对5G多模手机所涉及的5G、4G、3G、2G价值之比的判定分析拆解为两部分，以确保合理评估各部分技术的价值贡献占比。

　　对于4G、3G、2G技术的价值贡献占比，现有司法判决的认定具有参考价值。英国法院审理的无线星球诉华为案判决中，认定多模手机中4G、3G、2G的价值占比为7:2:1，在华为诉康文森案的判决中南京市中级人民法院基于技术更迭等因素考量，对无线星球诉华为案价值占比的判定进行折扣折算，将该价值权重调整为8:1:1。重庆一中院对于上述判例认定予以认同，并认为按照8:1:1比例进行折算符合技术现状，具有合理性。对于5G技术的价值贡献占比，可以4G技术价值为切入点，通过比较5G与4G的价值权重，进而明确5G与其余部分技术的价值贡献比例。至于5G技术价值与4G技术价值的比较，本案原被告持不同意见：原告认为与在先4G技术相比5G技术的引入目前并未给消费者带来显著的技术提升，因而主张5G技术的价值权重不应超过总价值的半数；被告则更为肯定5G技术相较于4G技术的相对价值，主张5G技术具有较高的技术价值贡献，但并未给出明确比例意见。

　　重庆一中院对现阶段5G技术的价值贡献占比秉持保守态度，出于对该产业市场现状的尊重和对本案争议协议仍属5G技术引入智能手机领域初期的考量，法院肯定了原告的比例主张，判定5G多模手机所涉标准的价值分配比例，即5G、4G、3G、2G价值之比为50:40:5:5。

　　重庆一中院对5G技术相较于4G技术价值贡献的认识更为客观，其对5G技术贡献不宜做过高评估的主张与5G技术能力不足的产业实践相呼应。2023年7月6日，邬贺铨院士在《5G 4年再出发2C2B开新局》的主题发言中明确指出目前5G技术的用户体验感不足，其原因包括：一方面5G技术还未与4G技术形成差距，在一般的消费应用场景下，用户难以感知5G技术的相对优势；另一方面目前5G网络能力不足，仍不能完全适应工业应用对大上行带宽、确定性时延、高可靠与精定位等要求，其为消费者带来对价值非常有限。【4】在准确把握5G技术价值贡献的基础上，本案判决对5G多模手机5G、4G、3G、2G价值之比的认定具有开拓性，是在5G SEP许可费率混沌状态下的一次积极探索，为后续5G许可费率纠纷提供了司法指引，以推动形成健康可持续的产业生态，助力5G产业的良性发展。

　　四、标准必要专利权人专利实力的认定

　　SEP权利人的专利实力，决定了涉案专利许可费率的高低。然而，专利实力的认定往往是SEP全球许可费率案件中的难点。本案中，重庆一中院采纳原告的分析方法与统计计算结果，依据专利声明数考量诺基亚的专利实力，本案对专利实力的评估与英国法院审理Optis诉苹果案【5】中专利实力的评估方式一致，可见对于将专利声明数作为考量SEP权利人专利实力的基础在某种意义上已形成中外司法共识，起码是我国法院与英国法院间的一个共识。

表1 两案专利实力评估逻辑比对

　　虽然中英两国法院就专利实力的评估已经达成司法共识，但正如表1所示，细究下来二者对于专利实力的评估路径并不完全一致。

　　在本案中，重庆一中院从多个维度论证依据专利声明数考量专利实力的正当性。首先，基于谈判实践的维度。考虑到许可双方的许可谈判范围以及谈判过程中被告提供的专利清单范围均包含诺基亚声明的所有专利申请及已授权专利，而未仅限于授权专利范围，可见将专利声明数作为考量专利实力的依据与许可双方的交易真意相契合。其次，基于专利申请实践的维度。由于专利申请的周期较长，实践中普遍存在在协议签订后专利才被授予权利的情形，将专利声明数作为考量专利实力的依据正是对这一商业实践的有力回应，该评估方式具有较强的合理性。再者，基于数据测算维度。本案判决充分考虑到将专利声明数作为考量专利实力的依据这一评估方式存在将所有SEP视为相同质量的弊端，并为此提供了两条解决路线：其一是在样本量极大的情况下，专利质量差异性的取舍对专利实力评估的影响不大；其二是可在充分证明涉案专利质量明显高于或低于行业平均专利质量时，对专利实力的评估进行调整。此外，重庆一中院还对专利的无效宣告情况予以充分回应，明确指出法院无法基于现有证据对无效情况予以评判，因而法院对无效情况之于专利实力的影响不予认定。

　　与本案相比，Optis诉苹果案中英国法院对于依据专利声明数考量专利实力这一评估方式正当性的论证较为薄弱，其说理主要集中于对专利真实必要率的不可得方面，而未充分回应选择专利声明数为评估基础的原因。且基于将SEP许可协议中的被许可对象理解为使用该标准的能力而非知识产权组合的逻辑思维，英国法院提出无效和非必要专利不应被排除在标准之外，但并未提供充分的分析。

　　五、认定原被告此前协议为可比协议

　　可比协议的认定是可比协议法适用的前提。由于客观上并不存在与涉案当事人发生纠纷时所处情境完全相同的既定协议，因此与涉诉当事人之间进行谈判可能达成的协议之间具有 “足够可比性”成为可比协议认定的依据，【6】而对 “足够可比性”的理解则可从许可交易的主体、许可标的之间的关联性、许可费包含的交易对象及许可谈判双方真实意思表示等因素予以把握。【7】

　　本案中重庆一中院将小米协议与2018 OPPO协议均认定为可比协议，而相较于以往适用可比协议法的司法判决，本案在可比协议的选定方面别具一格，即本案判决将双方当事人OPPO和诺基亚于2018年达成的4G SEP许可协议认定为本案的可比协议，这也是世界范围内第一起以原被告间在先协议认定可比协议的司法判决。在原被告间不存在在先协议的案件中，法院若要适用可比协议法就只能如InterDigital诉联想案判决般在SEP权利人与其他实施者间的许可协议中认定可比协议【8】或如Optis诉苹果案判决般在标准实施者与其他权利人间的许可协议中予以认定，这本质上是一场可比性的妥协。而在本案中，2018 OPPO协议的足够可比性体现在许可交易主体、许可范围、许可地域等方面的一致性，其可比性更为突出，基于该可比协议以确定5G许可费率显然更为公平。

　　六、全球许可费率确定的原则及法律适用

　　在本案判决中，重庆一中院进一步明确了许可费率确定的原则，一为FRAND原则，二为诚信原则，并对FRAND原则与诚信原则的关系予以补充。

　　早在华为诉IDC案中，广东省高级人民法院就表明由于FRAND原则与诚信原则相符，可借助诚信原则对案件双方当事人争议的FRAND原则的含义进行解释。【9】在西电捷通诉索尼案中，北京市高级人民法院亦指出对于SEP的许可谈判应秉持诚信原则予以进行。【10】诚信是一切民事主体进行民事活动时应当遵循的行为规则，诚信原则要求当事人必须以善意、符合其社会经济目的的方式行使自己的权利，不得通过自己的活动损害他人和社会利益。诚信原则具有普适性，而FRAND原则正是诚信原则在SEP这一特定领域内的特殊化。【11】鉴于FRAND原则的内涵、边界模糊，本案中采用诚信原则对FRAND原则中“公平、合理、无歧视”的内涵予以解释补充，进而力求完善对全球许可费率FRAND边界的界定。

　　此外，本案一审判决书明确提出适用《民法典》第五、六、七条，即自愿、公平、诚信原则，以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》等法条，这一方面为解决此类纠纷提供了清晰的法律依据，另一方面也为当事人通过商业谈判确定SEP许可费率法律遵循提供了指引。

　　结 语

　　随着产业的发展，底层技术趋于统一，专利标准化、标准国际化的发展趋势愈发明显，全球范围内SEP浪潮兴起。由于无线通信行业的标准化程度高，其互联互通属性更为突出，该领域逐渐成为SEP纠纷的主要战场。在SEP的许可博弈中，焦点往往集中于许可费率的确定。SEP全球许可费率纠纷之所以备受各界关注，究其根本在于全球许可费率的确定事关涉案企业的技术布局和发展前景，更关乎整个产业的良性生态。不断加重的专利许可费负担使标准实施者面临巨大的交易成本。长期重压之下，标准实施者无论是选择收缩标准使用范围还是退出相关市场，这对SEP持有者而言均绝非赢家局面，市场失灵下的竞争受限态势也终将影响到整个无线通信行业的繁荣与活力。

　　近年来，有关SEP许可费纠纷的博弈态势愈演愈烈，其战火已遍及全球，由于SEP密集度冗高、专利权人占据话语权高地等原因，以5G+领域为主的产业承载着巨大压力。作为全球首次对5G标准行业累积费率、5G-2G各代际标准价值占比等问题进行明确认定的司法判决，本案有利于促使许可双方回到谈判桌前公平地解决问题，进而引导整个行业的良性回归与持续发展。

　　注释：

　　【1】此案原告为OPPO广东移动通信有限公司、OPPO 广东移动通信有限公司深圳分公司、OPPO（重庆）智能科技有限公司（本文统称为“OPPO”），被告为诺基亚公司、诺基亚技术公司、诺基亚科技（北京）有限公司（本文统称为“诺基亚”），参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书。

　　【2】《第一财经》（来源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1784422497302938929&wfr=spider&for=pc）、《中国基金报》（来源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1785238255736423946&wfr=spider&for=pc）、《澎湃新闻》（来源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1785252340954678580&wfr=spider&for=pc）等媒体对此案进行了报道。

　　【3】参见华为技术有限公司等诉康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利使用费纠纷案， (2018)苏01民初232、233、234号民事判决书。

　　【4】参见岳明：《中国工程院院士邬贺铨：5G用户体验不足还需要从自身解决》?，载微信公众号“移动通信编辑部”，2023年7月10日。

　　【5】Optis v Apple [2022] EWCA Civ 1411.

　　【6】参见郭禾、吕凌锐：《确定标准必要专利许可费率的可比协议法研究》，载《中国物价》2020年第1期，第53页。

　　【7】参见《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引》（试行）第20条。

　　【8】InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) .

　　【9】参见交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司诉华为技术有限公司标准必要专利使用费纠纷上诉案，广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号民事判决书。

　　【10】参见西安西电捷通无线网络通信股份有限公司诉索尼移动通信产品(中国)有限公司侵害发明专利权纠纷案上诉案,北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书。

　　【11】参见李扬：《FRAND承诺的法律性质及其法律效果》，载《知识产权》2018年第11期，第6页。

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