陈为：竞价排名中关键词隐性使用的司法认定

　　作者：陈为 法学博士、浙江省高级人民法院立案庭副庭长、三级高级法官

　　竞价排名，又称“搜索推广”，是指在互联网平台中，设置关键词并通过竞争出价的方式，获得有利排名位置，从而吸引客户的一种广告推广模式。竞价排名系在自然排名产生之后，由搜索引擎通过结合算法而开发的一种商业模式，现已被各互联网平台所使用，其性质也越来越明晰。2023年5月1日起施行的《互联网广告管理办法》中，将之前暂行规定中“付费搜索广告”改为“竞价排名”，并在第9条规定“对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明‘广告’，与自然搜索结果明显区分”。

　　因此，在竞价排名中，互联网平台一般为广告发布者或广告经营者，购买搜索关键词的为广告主。从司法实践来看，对于竞价排名的争议主要出现在关键词隐性使用是否构成不正当竞争行为，本文就将通过对司法实践对竞价排名中关键词隐性使用这一行为定性的发展，结合反不正当竞争法一般条款的适用标准，探讨隐性使用行为是否构成反不正当竞争行为。因篇幅所限，本文所指构成不正当竞争行为指向的是设置关键词的经营者的行为是否构成《反不正当竞争法》第6条或第2条规定的不正当竞争行为，对于互联网平台的责任以及虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为不在本文讨论之列。

　　一、关键词隐性使用是否构成不正当竞争行为的司法实践

　　将他人商业标识设置为关键词，司法实践一般可分为显性使用和隐性使用。推广用户设置和使用他人商业标识中的文字作为搜索关键词进行付费推广，但搜索推广结果中并不会展示该文字的情形被称为隐性使用。这种情形与显性使用相区别，后者会在广告主题、广告描述或者链接网站中包含他人商业标识中的文字，比如字号、企业名称、商标中的文字、域名等。[1]对于显性使用，司法实践一般均认为因构成商标性使用而适用商标法或者构成《反不正当竞争法》第6条规定的仿冒行为。对于隐性使用，司法实践一般均认为不构成商标侵权，但对于是否构成不正当竞争行为则有较大争议。

　　（一）隐性使用行为构成不正当竞争

　　早期典型案例包括“罗浮宫案”“畅想软件案”“映美案”等。如“罗浮宫”案生效判决认定被诉行为“不正当地利用他人商标的知名度，使用户产生不恰当的联想，误导普通用户，不合理获取交易机会，属于违背诚实信用原则及公认的商业道德的不正当竞争行为。”[2]“畅想软件案”中，生效判决认定“利用此类后台设置的关键词搜索模式，进行广告推送，显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德。”[3]“映美案”中，生效判决认定，“被诉行为虽然并无混淆发生，亦并未影响自然搜索的结果，但爱普生公司的被诉行为对新会江裕公司产生的商业机会掠夺的效果。”[4]

　　（二）隐性使用行为不构成不正当竞争

　　典型案例有“金夫人案”“慧鱼案”“360杀毒案”等。如“金夫人”案[5]中认为，涉案推广链接条目以及网站介绍并未出现涉案商标，且权利人网站排在自然搜索结果首位，消费者在搜索时不会产生混淆、误认，因此不构成不正当竞争。“慧鱼”案[6]中，法院认为，此种行为虽然有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置推广链接的具体情形、关键词广告市场特性及网络用户的认识水平等因素，尚未达到违反诚实信用公认的商业道德的程度，不构成不正当竞争。

　　司法实践对于隐性使用是否构成不正当竞争的反复，其实与竞价排名这一商业模式的发展有关。在初始阶段，隐性使用关键词得到广泛应用，但仍处于规制真空状态，尤其是对这一方式是否适用广告法调整仍有争议，各搜索引擎对搜索结果的展示仍有不规范之处，未标明推广链接或广告字样的搜索页面比比皆是，造成用户往往不能分清自然搜索结果和竞价排名结果。在这样的背景下，司法评价中将隐性使用行为认定为不正当竞争行为的主要理由在于主观上具有借用他人声誉提高其网站点击率的故意，有违诚实信用和商业道德；客观上被诉行为或改变了自然搜索结果，或增加了被告的交易机会，或使标识所有的潜在利益受损。在这一阶段，对于隐性使用行为是否构成混淆是较为模糊的，有的认为这一行为本身会导致“不当联想”和“误认”，即构成混淆，有的认为即便不构成混淆，也夺取了他人的交易机会。

　　随着互联网技术的发展，尤其是2016年《互联网广告管理暂行办法》将付费搜索统一纳入《广告法》管理并明确要求互联网平台明显区分并明确对竞价排名结果标注“广告”之后，司法实践对于隐性使用不构成混淆达成了统一，即用户可以从搜索结果上区分自然排名和竞价排名，而对于在结果页面没有展示关键词的隐性使用行为来说，不会导致消费者对于标识权利人和关键词使用人（广告主）的混淆。在此情况下，适用《反不正当竞争法》第6条混淆条款或仿冒条款的前提已不存在，而对于《反不正当竞争法》第2条的适用来讲，隐性使用尚未有明显的违反诚实信用与商业道德之处，因此亦不构成不正当竞争。

　　从国外典型案例进行考察，关于隐性使用是否构成不正当竞争，虽在分析路径上呈现出分歧，但是基本结论目前也趋于一致。美国司法实践认为，不正当竞争判断应该比商标侵权判断更为严格，要求被控侵权人主观上的恶意；如果商标侵权中的混淆可能性不成立，那么也就无法构成不正当竞争。欧洲法院在商标侵权判断中就商标隐性使用对竞争的影响也基本上做出了积极的判断，认为从竞争效果来看，隐性使用商标作为关键词是为消费者提供替代品信息，是市场后进者进入到市场竞争中的一个途径。我国司法实践在2017年之后认定不构成不正当竞争成为主流观点。[7]

　　（三）近期司法实践

　　但是，近期的司法实践则改变了这一共识，使隐性使用是否构成不正当竞争这一争议卷土重来，主要是因为最高院在“海亮案”[8]中改变了之前的观点，重新认为隐性使用行为违反了《反不正当竞争法》第2条，构成不正当竞争。在此案中，最高院确定隐性使用不构成混淆，但又摈弃了商业标识的“混淆理论”，在无具体规则可供适用的情况下，以涉案行为是否违反了诚实信用原则和商业道德作为判断其行为是否具有正当性的基础，分析了隐性使用行为符合承担侵权责任的相应构成要件，尤其是对于损害结果进行详细的论证，最终认为隐性使用竞价排名行为，不仅侵害了商标权利人的合法权益，亦扰乱了正常的互联网竞争秩序，对消费者权益及社会公共利益均造成了损害，应当依照反不正当竞争法第2条的规定予以规制。[9]

　　在“海亮案”后笔者未搜到相关隐性使用的案例，但对于隐性使用行为是否构成不正当竞争行为的争议越来越多。笔者认为，这一问题的解决需要从标识类侵权的本源入手，结合现有的技术发展实质和社会发展阶段进行综合性的评判。

　　二、隐性使用行为的法律适用

　　（一）适用商标法

　　我国商业标识保护体系以商标注册取得制度为基础，只有注册商标才享有完整的商标权，包括程序上的对抗权和实体上的禁用权。商标法构建了以“混淆”理论为基础的商标权利保护制度，目的在于保护商标权人的利益；而反不正当竞争法作为行为规制法，并不具有确定的权利意义上的保护客体，目的在于保护竞争秩序。无论从商标法的历史沿革还是从反不正当竞争法的历次修改，对于使用注册商标构成不正当竞争的侵权行为均要以商标法为主要或以商标法作为一般性适用。比如在反不正当竞争法司法解释出台之前，适用反不正当竞争法进行处理的使用注册商标标识的绝大部分侵权行为均为将商标标识中的文字作为企业字号未突出使用的行为，在司法解释修改之后被纳入第6条的混淆仿冒行为的兜底条款中，而这一侵权行为构成不正当竞争的前提也是因为《商标法》第五十八条对此进行了明确的指引。因此，商标法对于注册商标的保护应视为穷尽，这是在考虑了社会公共利益和注册商标权利人利益之间的平衡后做出的安排，也给社会公众以明晰的行为界限，即对于注册商标的使用，除了商标法规定的侵权行为之外，均应先认为是可以使用注册商标标识的合法行为。

　　隐性使用行为不是一种商标法意义上的商标使用行为，因为作为关键词的注册商标标识未发挥识别商品或服务来源的功能和作用。因此隐性使用行为适用商标法的后果是显而易见的，即不构成商标侵权，也就是说在商标法的框架下，隐性使用是合法行为。在这样的情况下，需要从商标法和不正当竞争法的关系中探讨隐性使用是否能适用反不正当竞争法。

　　（二）适用《反不正当竞争法》第6条

　　从竞争秩序上考量标识的仿冒行为，其出发点在于商业标识的知名度，因为商品的竞争优势来自于通过商业标识知名度带来的消费者的注意力。无论是“知产商品特有标识”还是“有一定影响的标识”都是为了保护有一定知名度的标识所能够带来的竞争优势不被其他经营者仿冒。因此，《反不正当竞争法》第6条设置了比商标法更高的门槛，即不是所有的商业标识都能够得到保护，需达到“有一定影响”的程度，且要以导致混淆为构成要件。随着技术的发展，竞价排名制度越来越多的被大众所接受，特别是纳入互联网广告规制以后，一般情况下，消费者不会对竞价排名的搜索结果与商标权利人产生混淆，隐性使用行为不构成混淆的观点越来越被司法实践所接受。最高院“海亮案”中也认可隐性使用不构成混淆的观点。

　　因此，在不导致混淆的情况下，隐性使用行为也不能适用《反不正当竞争法》第6条进行规制。对此，“海亮案”中最高院认为“商家竞价排名的目的系通过关键词获得展示和推广的效果，而非与他人混淆，并且反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为并不以导致混淆、误认为构成要件，对于有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争”。这一观点隐含的意思是，对于使用商标标识的行为，即使未导致混淆既不构成商标侵权也不构成仿冒不正当竞争的情况下，仍有可能构成不正当竞争，只要违反了第2条的诚实信用原则和商业道德准则。笔者认为，在适用不正当竞争法扩张商标权人的禁用权范围时，如果仍以导致混淆为标准还能使经营者行为具有预期性从而不影响正常市场竞争，一旦抛开混淆标准适用第2条将使商标法与反不正当竞争本已清晰的边界越来越模糊，不仅使商标权利人的权利保护范围不当扩大而影响社会公众利益，还会使反不正当竞争法总则与分则之间的界限更加模糊，所以需要有更明确的标准或者有更充分的证据证明符合第2条的构成要件。

　　（三）适用《反不正当竞争法》第2条

　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》第1条规定，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第2条予以认定。”这条涉及到的核心问题就是反不正当竞争法与专利法、商标法、著作权法等知识产权法之间的关系以及第二章分则之间的关系问题。关于这一问题，学术届历来多有争议，“平行保护说”“特殊保护说”“补充保护说”等观点均有相应支持者，司法实践也各有案例。对上述司法解释中的“之外”一般认为是专门的知识产权法和分则均没有规定构成侵权的行为才能适用第2条。但是，在《商标法》第57条和《反不正当竞争法》第6条和第12条均有兜底条款的情形下，第2条的适用空间其实是非常有限的。笔者一直秉承的是自由竞争说，尤其对不构成知识产权法和分则的侵权行为运用第2条去评价时，应设置一个更高的保护门槛，而不是直接适用第2条。上述司法解释中的“之外”其意义更多的是强调第2条一般条款的谨慎或谦抑适用，而非对于一种市场竞争行为运用第2条的自由裁量加以干涉和限制。因为，无论是第2条中的诚实信用原则和商业道德准则，司法不管如何中立，总是带入了司法者自己的价值判断，此时正确的态度是“让子弹再飞一会”，让市场充分发挥调节资源配置的基础性作用，而不是运用司法的手段去直接判断一个竞争行为是否违法。因此，笔者认为，作为实行商标注册取得制度的我国，使用注册商标标识的侵权行为应被商标法所涵盖，而无论是平行保护和补充保护，反不正当竞争法对于不构成商标性使用的使用注册商标行为的保护和使用未注册商标行为的保护均应设置比商标法更高的门槛，即不仅需要求“有一定影响”，还需要导致混淆。因此，在适用反不正当竞争法保护商业标识时，如果并不构成混淆，那么利用他人成果的行为符合自由市场原则，不能以适用反不正当竞争法保护行替代性保护之实。否则，商标法在法律制度设计中确定的相关市场的利益平衡将被打破，注册商标权利人的禁用权范围得以不正当地扩大，这在损害其他经营者利益的同时，也同样对竞争秩序造成了损害。

　　三、隐性使用行为不正当竞争性判定

　　隐性使用这一落入商标法调整范围而不符合其保护条件的使用注册商标标识行为，一般不宜再以反不正当竞争法进行补充性的后续保护。但正如最高院在“海亮案”中对隐性使用指出的一样，对于互联网领域的竞争行为是否构成不正当竞争，应综合考虑该行为对其他市场主体的权益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益造成的影响，并结合互联网具体商业模式的特点，以是否违反了诚实信用原则和商业道德准则为标准，依法作出判定。[10]即使从上述标准出发去评价隐性使用行为时，也很难得出构成不正当竞争的结论。

　　（一）持发展的竞争观评价隐性使用行为

　　竞争观涉及对于竞争和不正当竞争的总体观念和基本取向。隐性使用旨在利用他人标识的影响力从而争夺交易机会，这属于一种“搭便车”行为，但并非所有的“搭便车”行为都构成不正当竞争。“搭便车”的适用定位，归根结底取决于所秉持的竞争观，即是伦理上的公平竞争观，还是经济上的效率竞争观。竞争观的不同取向，决定了“搭便车”的不同适用态度，以及决定着竞争行为正当性的不同裁判标准。[11]隐性使用行为是一种典型的“搭便车”行为，评价这一行为应结合该行为的发展过程选择合适的竞争观。

　　第一，将他人成果为己所用和在此基础上发展是文化和经济发展的基石。知识产权的法定性决定了仅有法律规定的那些知识产权才能成为使权利人不受他人竞争的独占性权利，反不正当竞争法基于其他因素在这种框架之外给予保护，这些因素主要旨在管制市场行为，而不是保护市场利益。[12]我国传统反不正当竞争法适用时权利本位的观念根深蒂固，对竞争利益的保护倾向于正向思维，无正当理由侵害此利益就被认为是不正当竞争。但无论从商标法的产生还是反不正当竞争法的产生和发展过程来看，并非通过对所有“搭便车”的行为规制而达到保护的目的。商标权设立的最初动因并不是为了给予权利人创作发明的诱因，而是为了避免未经授权的使用造成公众的混淆，由此增加搜寻的成本。[13]两大法系的反不正当竞争法的发展历程虽然体现出保护情形的千差万别，但反不正当竞争法是在自由竞争的基础上产生的，是对自由竞争负面效应的弥补和完善。属于竞争自由范畴的模仿自由是市场制度的根基，也决定了模仿自由是原则，干预模仿自由是例外。因此，禁止搭便车和限制模仿自由在趋势上都是作为效率竞争观的例外予以规制，而不是作为公平竞争观的主要限制。

　　第二，不同阶段的隐性使用行为因其对于市场竞争的不同损害结果而需要用发展的竞争观去判断。竞争对手之间彼此之间进行商业机会的争夺是竞争的应有之义，竞争行为天生携带着争夺利益的基因，适当程度的“搭便车”的存在，对于市场的良性发展既是必要的，也是不可能消除的。[14]在隐性使用刚开始阶段，如前所述，正是因为导致了混淆的结果，这样的“搭便车”行为便超过了自由竞争的限度，成为了自由竞争的例外，需要使用公平的竞争观去加以限制。但在发展到现今的阶段，隐性使用行为更多地成为经营者识别对其竞争对手有明显兴趣的目标消费者并试图说服这一群体改变选择的手段，这时并未导致消费者混淆，此时公平的竞争观便没有适用的空间，即使在这种情况下仍产生了误认，也应当让渡于此种使用所能够给社会带来的传递信息的功能，且权利人商誉已在自然搜索结果中予以了体现。

　　第三，司法实践对于一般条款的谦抑性适用也体现了竞争观应随着不同的经济技术发展阶段进行调整。随着互联网技术的蓬勃兴起，不仅传统的不正当竞争行为有了全新的表现形式，新类型的不正当竞争行为也层出不穷。在此情况下，不管是学理界还是司法界都出现了一般条款谦抑适用的趋势，其目的正是为了防止出现以“搭便车”宽泛地保护或者替代保护商业标识和商业成果，以符合法益保护的直觉和朴素的正义观代替市场进行干预。因此，对于一般条款的适用标准和限制其适用范围得到了特别的强调，禁止“搭便车”尽管具有强烈的道德感召力，但不能简单地以此作为操作标准进行适用。隐性使用行为在司法实践中已经体现出统一的不认定不正当竞争的趋势，在隐性使用行为越来越得到广告法等法律规制的情况下，并没有出现妨碍竞争的转变，公平竞争观的限制自由竞争的时机并未成熟，司法实践也不宜再转向认定隐性使用行为构成不正当竞争。

　　（二）持正确的利益观评价隐性使用行为

　　利益观在评价竞争行为时其实质是对损害后果的评判，但适用一般条款时，所涉及的是经营者利益、消费者利益、社会公共利益三元利益的叠加，而且需要综合考量三者利益叠加之后对整体市场竞争秩序的受损情况，任何单独一种利益的受损并不是认定该行为构成不正当竞争的条件或标准。在评判隐性使用行为的不正当竞争性时，同样需要在持有上述发展竞争观的角度综合考虑三种利益。

　　第一，从经营者利益的角度来看。隐性使用行为是一种竞争手段，它在搜索广告服务提供商与广告主之间形成信息交换，是一种以“竞争对手的目标消费者群体信息”为客体的交易，是一种帮助广告主定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。它与传统媒体中的比较广告，或者超市收取“上架费”后将产品放置在知名品牌附近有较强的相似性。一方面，自然搜索结果仍会将商标权利人的搜索结果予以相应展示；另一方面，本应属于权利人的流量被竞价排名方所侵占是一个概率性的事件，且基本上在案件中权利人都没有相应证据支持其实际受损的流量或交易机会。因为一方面权利人是否获得该流量与其自身产品价格、质量、服务等因素密切相关，另一方面使用关键词的结果与最后搜索结果的展示也没有一一对应，在竞价排名规则越来越复杂的情况下，购买关键词的使用者无法预见到其搜索结果的展示页面。因此，不排除少量潜在消费者可能会以为广告主与权利人可能存在某种关联关系，削减了商标初始所具有的识别功能，尤其是与名誉较差的广告主或其商品有关联时，权利人的商誉受到一定的损害。但是，在搜索结果明确标识了广告主的相关信息，搜索结果与自然搜索结果可以明显区分的情况下，消费者会意识到该网站的商品或服务不是其所输入的关键词的商业标识所对应的那个品牌或权利人。经营者利益在此种情况下潜在利益的损失并未超过需要用反不正当竞争法保护的成本。

　　第二，从消费者利益来看。在商业标志具有多种含义的情况下，用户输入该词汇进行搜索未必是寻找权利人的品牌或产品，既可能是想了解该品牌或企业信息，也可能是想了解提供同类同品质产品的其他品牌。搜索引擎最重要的功能之一便是提供与网络用户搜索词匹配或有某种关联的信息供用户取舍选择。特别是在随着互联网和电子商务数十年发展中成长起来的国内消费者而言，其对竞价排名这一模式日渐熟悉。隐性使用情况下，若消费者能轻易分辨何为推广链接何为自然搜索结果，其反而能在此情况下获取更多关于目标商品的信息，选择范围增加了，搜索成本降低了，原本忠诚于权利人的消费者仍可以通过自然搜索结果获取权利人商品的信息，原本希望通过搜索竞品词以获得更多选择的消费者可以满足其需求。如果不允许“隐性使用”他人商业标识进行关键词商业推广，反而可能不利于消费者获得更为全面的信息，不利于刺激各方提供更优质的商品或服务供消费者选择。

　　第三，从社会公共利益来看。一方面竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态和应有特征，也是市场竞争所鼓励和提倡的。隐性使用给市场主体带来了更多的信息展现机会，能够促进市场竞争。另一方面，对于知名品牌而言，其也可以用其他品牌的关键词，使其竞争优势得以进一步发挥。同类商品的不同提供者之间、甚至不同类商品的不同提供者之间都能够借助搜索引擎的服务实时捕捉到哪些互联网用户在对竞争对手的商品或服务感兴趣，当这些消费者出现时，搜索引擎会即时的将使用人的网址链接呈现在这部分消费者面前。同时，搜索引擎这一互联网信息服务的提供者，在收取了竞价排名的费用后也更有动力去提供更精准更优质的互联网搜索服务，促进竞价排名的同时也能够进一步完善自然搜索结果，也有益于技术的创新与进步。

　　因此，从正确的利益观出发，隐性使用这一“搭便车”行为并没有对三方利益叠加而成的正常市场竞争秩序造成反不正当竞争法意义上的损害。如需构成不正当竞争，也需要出现导致混淆的情况从而适用第6条的兜底条款，如广告主网站提供的产品为模仿品，比如产品的包装或者网站设计存在模仿原告的嫌疑，此时可以认定被告隐性使用行为具有不正当攀附权利人商誉的意图和行为，可以认定为构成不正当竞争。

　　（三）持商业的道德观评价隐性使用行为

　　《反不正当竞争法》第2条适用最终的落脚点在于诚实信用原则和商业道德准则，在此意义上的诚实信用原则与商业道德是同义反复，两者合而为判断不正当竞争性的标准。反不正当竞争法将“公认的商业道德”修改为“商业道德”，其目的是允许通过行业惯例等创设那些在新兴领域比如互联网领域还没有达到“公认”标准的商业道德，但是其核心词仍是“商业”，而非一般的伦理道德标准。相对应的，反不正当竞争法一般条款意义上的诚实信用原则标准是民法典中的诚实信用原则的一个下位概念，因为商业道德标准并不同于市民社会中有关是否善恶的朴素价值观和正义感，其是基于特定身份在社会中所扮演角色而确定的其应当做什么、不应当做什么以及应当采取何种态度来从事相关行业的工作。例如，对于商人这一群体而言，诚实的标准主要体现在如实陈述自己提供商品的信息，并对消费者不加以隐瞒即可。但如果将市井生活对于个人所要求的诚信标准纳入其评价中，则可能会提高对经营者评价的标准，甚至几乎所有的商人都会被贴上“不诚信”的标签。[15]这也是笔者想要在评价隐性使用行为的不正当竞争性时强调运用商业的道德标准的原因。商业的道德评价标准需要尊重其固有的特殊内涵，避免使用日常评价自然人的朴素正义观来衡量商业道德。否则可能会与反不正当竞争法的立法宗旨相悖，造成法律适用范围被不必要地扩大，间接对经济发展和社会运行造成阻碍。

　　秉持商业的道德标准去评价隐性使用行为时，要防止简单适用“搭便车”理论，出现泛道德化的倾向。竞争是市场机制的本质要求，这与日常生活交往过程中人与人之间的关系显然是不同的。前者更重视效率，对经营者之间因竞争而产生的冲突的容忍度较高；后者更重视和谐，对冲突的容忍度低，倾向于保护既有利益，提倡不占便宜、不搭便车乃至相互礼让等朴素的伦理观念。与日常伦理道德相比，效率取向在评价商业道德时更加符合市场机制的本质要求。法官在案件审理中要充分认识到商业道德和伦理道德之间的区别，才能确保竞争行为正当性判断的正确方向，防止不正当性判断标准的泛道德化。

　　首先，需在互联网环境中看待隐性使用行为。互联网最大的特点在于信息互联共享，搜索引擎提供的搜索服务正是这一特点的最好例证。对于使用搜索引擎服务的广告主而言，只要诚实地展示了自己提供的产品或服务，就应该符合商业道德的要求。其次，自由竞争要求法无禁止均可为，对于他人商业成果的利用是自由竞争的常态，也是创新和发展的基础。权利人经营利益的受损并不一定是其他经营者不当利用其商业成果所造成的，否则便没有市场竞争。再次，司法对于互联网商业道德的衡量时还需要密切关注行业惯例。竞价排名制度作为搜索引擎商业利润的来源之一，不仅被搜索引擎服务提供者所使用，其他互联网平台均将这一方式使用在出现搜索功能的领域中，无论是电子商务平台中对于商品的搜索还是短视频等内容服务提供商对于内容的推荐中，可以说已经形成了使用他人注册商标标识的相应惯例。如在此时再以摈弃混淆行为，直接适用诚实信用原则和商业道德准则对隐性使用行为加以禁止，是否本身就是对商业道德的干涉和阻碍？最后，商业的道德观评价的具体内容或标准实际上涵盖了前述的竞争观、利益观等内容，只要秉持了发展的竞争观和正确的利益观，也同样能够坚持商业的道德观，三者实际上是你中有我，我中有你，共同为适用一般条款所服务。

　　结语

　　综上，关于隐性使用行为是否构成不正当竞争的争议仍将持续，司法正确的态度是回归到隐性使用这一互联网环境下的商业模式本身，从整体利益出发，通过对互联网搜索引擎服务提供者、商标权利人、关键词使用者、消费者以及社会公众等多方主体利益的不同探究，从发展的角度，从有利于创新的角度，从商业道德的角度，最终落脚于是否导致混淆这一标识类侵权行为的决定性要素决定其是否构成不正当竞争，不宜轻易地运用《反不正当竞争法》第2条这一一般条款对本可以促进市场竞争的隐性使用行为加以直接干涉，从而妨碍竞争自由。

　　注释：

　　1.陶乾：《关键词隐性使用的综合利益考量——反不正当竞争法一般条款的审慎适用》，载于《人民司法》2023年第14期。

　　2.福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1266号民事判决。

　　3.浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第71号民事判决。

　　4.北京市高级人民法院（2015）京知民终字第1753号民事判决。

　　5.江苏省高级人民法院(2017)苏民申2676号民事裁定。

　　6.北京市高级人民法院(2013)高民终字第1620号民事判决。

　　7.杜颖：《付费搜索中商标隐性使用行为评价的实践观察》，载于智研IP中心公众号2023年8月24日。

　　8.最高人民法院（2022）最高法民再131号民事判决。

　　9.晏景、李丽、包硕：《竞价排名行为的司法认定》，载于《人民司法》2023年第11期。

　　10.晏景、李丽、包硕：《竞价排名行为的司法认定》，载于《人民司法》2023年第11期。

　　11.孔祥俊：《论“搭便车”的反不正当竞争法定位》，载于《比较法研究》2023年第2期。

　　12.王艳芳：《商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造》，载于《知识产权》2020年第6期。

　　13.转引自杜颖：《付费搜索中商标隐性使用行为评价的实践观察》，载于智研IP中心公众号2023年8月24日。

　　14.陶乾：《关键词隐性使用的综合利益考量——反不正当竞争法一般条款的审慎适用》，载于《人民司法》2023年第14期。

　　15.王艳芳：《商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造》，载于《知识产权》2020年第6期。

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）

查看更多知识产权精彩内容，请浏览知产财经官网：www.ipeconomy.cn