护航引领区营商环境建设助力数字经济高质量发展
上海市浦东新区人民法院数字经济知识产权保护白皮书
党的二十大报告指出：“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群。”随着大数据、云计算、区块链、人工智能、5G通信等前沿技术的高速发展，数据与土地、劳动力、资本和技术并列为五大要素市场，以数据资源为核心、以现代信息网络以及信息通信技术为基本驱动的数字经济正在成为推动生产方式变革、改变全球竞争格局的关键力量。知识和信息是数字经济中的关键生产要素，将知识产权创新动能转化为产业竞争优势是数字经济环境下的重要命题。
上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻党的二十大会议精神，充分发挥知识产权审判职能，通过依法公正裁判为数字经济发展和技术创新明晰规则，引导新技术新业态新模式在法治轨道上健康有序发展。
一、涉数字经济知识产权案件基本情况
（一）案件持续增长并保持高位
数字经济快速发展背景下，涉数字经济知识产权案件大量涌现，案件总量逐年递增。浦东法院于2017年受理涉数字经济知识产权案件4,000余件，2020年至2022年受理涉数字经济知识产权案件均达8,000件以上。涉数字经济案件数量占知识产权案件总量比例保持在80%以上。
图一：涉数字经济知识产权案件收案量
浦东法院涉数字经济知识产权案件总体涵盖了本院管辖的全部知识产权案件类型，案由分布较为集中。在2022年浦东法院审结的知识产权案件中，著作权权属、侵权纠纷占比最高，为90.89%；商标侵权纠纷、不正当竞争纠纷占比分别4.21%及4.39%；知识产权合同纠纷占比最少，仅为0.51%。其中，著作权权属、侵权纠纷案件总量最多，具有批量化特点，案由多为侵害作品信息网络传播权纠纷，权利客体主要集中于文字作品、摄影作品、视听作品。随着技术不断发展，涉数字经济著作权权属、侵权纠纷呈现新难点，如短视频、延时摄影、游戏规则、互联网题库等是否构成作品、独创性判断标准、实质性相似比对等。商标侵权纠纷案件所涉问题大多仍为商标权领域传统问题，存在较大争议的问题集中于涉数字经济领域注册商标使用商品及服务类别相同或类似的界定等。反不正当竞争纠纷案件虽然占比较少，但是随着科技不断发展，部分新业态、新商业模式尚未形成相对成熟、稳定的商业行为规范，对竞争行为不正当性的司法认定带来新的挑战。
图二： 涉数字经济知识产权案件案由占比
（二）涉新领域、新业态占比较大
浦东新区新产业和新业态不断涌现，较为突出的有三类案件：一是涉及数据抓取、使用行为正当性判断。各领域新业态平台逐渐累积了庞大的数据，数据财产、数据运营、数据安全引发高度关注。该类案件的案由多为不正当竞争纠纷，在不正当竞争纠纷中占比约为2%。二是涉及新业态商业模式的保护。网络购物、网络支付平台、网络游戏周边产业等新商业模式不断涌现。已有商业模式也在不断演变，如搜索引擎关键词业务呈现新行为样态。案件的案由亦多为不正当竞争纠纷，在不正当竞争纠纷中占比约为3.6%。三是涉及平台责任认定。在各类知识产权侵权纠纷中，均涉及平台作为当事人的责任认定。著作权纠纷中，平台多作为被告，主要涉及有声读物、电子书传播、赛事直播中平台责任的认定。商标侵权纠纷中，平台多作为第二被告被诉，涉及平台对商业标识侵权的审查注意义务。不正当竞争纠纷中，平台多在规制网络黑灰产案件中作为原告主张权益，如主张被诉组织商业刷量行为构成虚假宣传。
（三）呈现纠纷形态网络化、系争内容数据化特征
随着5G时代的到来，以数字技术为载体的内容产业发展迅猛，“互联网+”知识产权纠纷也相伴而生。互联网企业对于网络流量及其背后经济价值的竞争，成为当前知识产权纠纷大幅增长的重要动因。在2017年至2022年浦东法院受理的知识产权案件中，涉互联网纠纷占案件总量比重均为60%左右。就案由分布而言，著作权案件中涉互联网纠纷占比90.4%，商标侵权案件中涉互联网纠纷占比36.7%，不正当竞争案件中涉互联网纠纷占比40.1%。相较于传统创作手段的纸质文字作品、纸质美术作品作为权利客体，涉及短视频、赛事、有声读物、电子书等新类型权利客体的纠纷占比逐年增多。在商标侵权及不正当竞争纠纷中，涉及底层软件、搜索关键词使用、客户端唤醒策略等数据化系争内容案件占比为1.5%。部分案件专业技术事实查明难度大，案件审理有赖于对新技术的深入分析。此外，技术的创新也为企业维护自身合法权益提供了新的手段。以时间戳、区块链为代表的第三方保全证据方式在互联网知识产权纠纷中得到了广泛应用，该种方式取证在全部案件取证方式中占比为40%。
图三：涉互联网纠纷占比
（四）高额诉讼请求增多，损害赔偿额逐年提升
随着知识产权保护创新的理念深入人心，市场主体维权意识不断增强，提出100万元以上的高额诉讼请求增多。高额诉请的案件主要集中在高端装备、文化创意、奢侈品消费、互联网技术等领域，涉及LV、BURBERRY、NEW BALANCE等知名商业标识，以及《三体》《守望先锋》《使命召唤》等知名作品。该些案件中，原、被告的经营状况和保护对象的知名度、商业价值等情况都会对损害赔偿的考量产生较大影响。判赔金额100万元以上的涉数字经济知产案件数量由2017年的1件逐年上升至2022年的15件，判赔金额最高达2,000余万元。对15件涉数字经济知产案件适用了惩罚性赔偿，判赔额100万元以上的案件为8件。
二、数字经济知识产权司法保护裁判理念
（一）加强司法保护力度 优化数字市场环境
随着5G时代的到来，网络化与数字化已成为驱动文化创意产业创新发展的新动能。以数字技术为载体的内容产业发展迅猛，在催生网络文学、网络视听、网络游戏等新产业形态的同时，“互联网+文化”知识产权纠纷也相伴而生。浦东法院积极回应文创版权保护新需求，助力文创产业蓬勃健康发展。一是及时作出诉前禁令，促进优化数字文化市场环境。北京冬奥会、卡塔尔世界杯期间，浦东法院对盗播赛事行为均作出诉前禁令，及时、有力地保护了赛事传播秩序，维护知识产权保护环境。上述禁令被写入最高人民法院工作报告。二是在涉数字文创领域合同案件的审理中，充分考量双方的履行意愿，对已陷入僵局的合同及时解除，盘活数字文创资源、促进文化艺术作品传播利用。如在涉《四大名捕》许可使用合同纠纷案中，法院查明涉案合同当事人已明确不具有继续履行意愿，且强制其继续履行合同已无必要也无可能，判决适用合同僵局规则终止权利义务关系。三是加大知识产权侵权损害赔偿力度，严厉惩处侵犯文创版权行为。在涉《三体》有声小说著作权侵权案中，没有简单运用法定赔偿确定赔偿金额，而是根据在案证据确认原告损失不少于500万元，据此确定赔偿数额500万元，全额支持原告主张的损失赔偿额。在涉《守望先锋》网络游戏“换皮抄袭”著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，因权利人损失难以计算，而被告提交的收入情况表明，被诉游戏的收入已远超原告主张的诉请标的额，故对原告主张的300万元经济损失及合理费用予以全额支持。
（二）把握司法裁判尺度 规范数字竞争秩序
对侵权行为或明显具有不正当性的竞争行为予以有力规制，保护市场经营主体的合法经营利益，合理划清权利边界、明确数字市场主体行为规范，提升市场效率和创新动力。一是明确数据获取、使用、流转的行为规则。在北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司不正当竞争纠纷案中，法院明确获取和使用他人数据足以实质性替代其他经营者提供的相关数据产品或者服务，构成不正当竞争。二是基于公共利益（市场秩序）、经营者利益、消费者利益作“三元叠加”的利益衡量，对利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的行为进行规制。如在支付宝公司（中国）网络技术有限公司与江苏斑马软件技术有限公司不正当竞争纠纷案中，对手机App设定URL Scheme作为唤醒策略实现通讯的技术原理和功能目标进行梳理，认定涉案行为构成不正当竞争，保障市场主体不受非法干扰的经营自由，促进了科技金融服务市场电子收付领域的效率与安全。三是合理规制网络黑灰产，形成公认的行为准则和商业道德。在上海汉涛信息咨询有限公司与江西千络公司不正当竞争纠纷案、深圳市腾讯计算机系统有限公司等与哈尔滨祈福科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，依法认定被诉商业刷量行为系经营者通过组织虚假交易的方式，帮助其他经营者对其商品的销售状况、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，构成虚假宣传。
（三）提升司法裁判精度 划清主体权利边界
一是在评价竞争行为正当与否的过程中，从经营者利益、竞争秩序以及社会公共福祉等多元化视角进行评价，提高评价标准的客观性，避免陷入简单主观的道德评价。在涉关键词广告的不正当竞争纠纷中，对于显性使用和隐性使用关键词的不同方式，根据其行为结果作以区分。如在上海鸿云软件科技有限公司诉同创蓝天投资管理（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案中，认定搜索引擎后台将他人商业标识设置为关键词的行为未破坏该商业标识的识别性，不会导致相关公众的混淆，不构成不正当竞争。二是在商业标识类侵权案件中，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争。如在涉数字经济商业标识共存类案件中，对商品商标、服务商标各自权利范围进行划界，对被诉行为已超出其使用商品商标指示其来源的必要范围，而产生标识服务来源的效果并导致混淆误认的，认定构成对服务商标专用权的侵害，依法应予制止。又如在商业标识权利冲突类案件中，对注册、使用企业名称不违背诚实信用原则和商业道德的，但因非规范使用导致混淆的，判令被告规范使用其企业名称，而非停止或变更其企业名称。
（四）注重司法审理温度 实现社会公共福祉
将保障市场秩序、提升社会整体资源配置效率、实现社会公共福祉作为审理目标，注重法律效果和社会效果的统一。一是在竞争案件的审理中，除考量经营者利益和消费者利益外，更充分关注竞争秩序的利益。对惠及部分消费者但损害市场竞争秩序、损害社会整体公平规则的情况，从效果导向的角度予以否定评价。如在深圳市腾讯计算机系统有限公司等与北笙网络科技有限责任公司不正当竞争纠纷案中，认定被诉商业代练行为将其他经营者具有竞争性权益的网络游戏作为获利工具，却破坏游戏实名制、未成年人防沉迷机制等运营机制及数据清洁性，具有不正当性，予以了规制。二是探索解纷新模式，推动纠纷高效化解。加强与相关行政机关、调解组织的协调配合，与浦东新区知产局保护处沟通磋商，商议行政调解与司法确认对接的案件范围、时间效力、立案流程、审查标准等。深化与中国（浦东）知识产权保护中心合作，推进纠纷多元化解，化解纠纷2,400余件。加强与世界知识产权组织仲裁与调解上海中心合作，开展涉外知识产权案件调解，委托调解成功6起案件。
三、数字经济知识产权司法保护中的主要问题
（一）数字经济下新生产要素的司法保护
数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。数据的财产属性日益引起重视，相应商业价值应得到保护，但数据权益的司法保护也面临一定的挑战。
一是作为知识产权保护客体的数据权益较难界定。大数据时代，数据来源各异、纷繁复杂，涵盖了个人数据、公共数据、商业数据等多种类型。当前对于数字经济尤其是数据资源的保护依据散见于各类不同位阶的法律规范之中，大量涉及数据纠纷的案件通过适用《反不正当竞争法》的原则条款进行审理。在知识产权司法保护中，特别是在反不正当竞争法司法实践中，如何准确审查经营者据以主张保护的数据的来源及属性，从而合理界定数据权益保护边界、明确数据权益归属，存在一定的困难。
二是数据保护与公共利益的平衡较难把握。随着数据类侵权行为的不断翻新和发展，通过反不正当竞争法对数据相关权益进行保护成为越来越多市场经营者的首选。然而，即使是商业数据，往往也可能因其收集过程或使用场景涉及公共利益或社会福祉而具有一定的公共属性。在司法实践中如何平衡作为私权的数据权益与公共利益有待进一步探讨。
（二）数字经济下新生产力的司法保护
随着数字经济走向高质量发展阶段，人工智能技术愈发广泛而深入地融入各个行业和领域之中，成为驱动数字经济不断发展的新的生产力，并对已有的知识产权及反不正当竞争法律规制体系造成了一定程度的冲击，并影响到司法实践。
一是人工智能生成物的保护路径尚不清晰。人工智能生成物是否可以得到知识产权保护、采取何种保护路径，存一定争议。在反不正当竞争法方面，如何界定人工智能生成物在竞争法意义上的权益，如何规制其他经营者对人工智能生成物的不正当使用，均需要进一步探索。
二是人工智能侵权责任承担主体及过错判断具有一定争议。例如，在算法推荐模式下，平台就其算法推荐技术是否可以适用技术中立抗辩从而排除侵权过错，平台是否仍仅需在“通知-删除”规则之下履行其注意义务，在司法实践中并未形成明确的裁判规则。再如，当人工智能生成物涉及著作权侵权等知识产权侵权行为或商业诋毁等不正当竞争行为时，侵权责任承担主体如何确定、侵权主观过错如何判断，均有待进一步探讨。
（三）数据要素新市场秩序的建构
数据要素市场作为数字经济下的新兴市场，公平竞争、规范有序市场环境的建构至关重要。然而，现阶段针对数据要素市场的反不正当竞争规制仍存在一些问题和困难。
一是数据类竞争行为的不正当性判定较为困难。随着科技不断发展，部分数据相关的新业态、新商业模式尚未形成相对成熟、稳定的商业行为规范，对数据竞争行为不正当性的司法认定带来了新的挑战。例如，在数据抓取类不正当竞争行为的判定中，就数据抓取行为是否具有不正当性，存在Robot协议下的约定标准、Open API模式下三重授权原则及实质性替代原则等多重判定标准，有待进一步统一。
二是数字经济中数字自治机制有待完善。伴随数字产业的快速发展，围绕流量和数据滋生了黑灰产业，如个人信息非法获取、恶意数据抓取、流量劫持、刷单炒信、网络游戏外挂、未成年人网络游戏商业代练等，对数字经济公平有序的市场秩序造成了破坏和威胁。在数字空间中，黑灰产违法行为的表现形式往往更加难以识别，司法规制具有一定的局限性及滞后性。数字经济下平台自治机制亟需完善、平台自治内容尚待明确，并与司法形成合力，共同维护数据要素市场的良好秩序。
（四）数字经济下技术赋能产业发展带来的新挑战
在数字经济时代，传统类型的知识产权保护及不正当竞争行为司法规制亦面临着技术迭代带来的新的问题。
一是数字环境下著作权司法保护。数字技术的迭代发展使得文创产业突破了传统的经营模式，为著作权的行使和保护带来了深远影响，也为著作权纠纷的司法裁判带来了新的挑战。在诸如非同质权益凭证（Non-Fungible Tocken, NFT）发布的作品、转码小说、换皮游戏等著作权侵权纠纷中，著作权保护的范围边界如何划分，应通过何种方式准确、恰当地保护著作权人的合法权利，均面临新的挑战。
二是数字环境下商业标识司法保护。平台经济下跨境电商的成规模增长，特别是海外代购等新的贸易模式的出现，便捷了海外商品流入国内市场的渠道，但也对商标地域性原则下商标权利用尽及商标正当使用的司法判定带来了新的问题。此外，元宇宙等虚拟场景的出现，进一步拓宽了商标可能的使用场域，这也为司法实践中对于商标性使用的判断增加了难度。
三是数字环境下传统类型不正当竞争司法认定。通过数字信息技术实施的传统类型不正当竞争行为体现出了行为更加隐秘、证据形态更加多样、行为后果更加难以评价的特征，竞争行为往往呈现惠及部分消费者但可能损害其他经营者合法权益或影响市场竞争秩序的情况，如何平衡产业发展、竞争自由、消费者权益与竞争者合法权益，面临着新的挑战。随着技术发展，事实查明难度增大，证据保全难度加大，如云存储技术下证据的取得和保全等问题，需要进一步研究。
四、加强数字经济知识产权保护对策与建议
（一）增强立法供给，强化数字经济知识产权保护基础
一是加快专门立法，明确保护范围。加快制定数据知识产权保护的专门法律法规，以平衡社会公共利益和市场主体权益、促进数据共享流通和避免数据垄断。明确数据产权纠纷案件管辖、数据权益保护、数据权属认定、数据使用规范、数据使用公开开放等问题，着力消除数字经济发展中的制度壁垒。二是加强规范衔接，实现多元协调保护。针对数据的各个阶段流程，制定相关的保护措施和方法。对数据的采集、处理过程中形成的技术方案、方法，通过细化、完善知识产权部门法规进行保护。三是完善避风港规则，明确平台审查责任。建立、完善与算法推荐、算法过滤技术发展相适应的平台注意义务及责任认定，维护公平竞争的市场秩序。
（二）强化司法保障，提升数字经济知识产权审理质效
注重数字经济市场竞争秩序纠纷立案管辖、法律适用等方面的归纳总结，完善技术事实查明机制，推进证据制度改革，统一类案法律适用，建立数字化多元解纷机制，强化数字经济研究成果转化。关注产业动向，审慎审理涉“元宇宙”、人工智能、算法推荐等数字经济新产业、新技术的纠纷，规制数字经济发展过程中妨碍公平竞争、损害消费者及其他经营者合法权益的行为。严厉打击侵犯涉数字经济犯罪，让数字经济在法治轨道上健康有序发展。通过案件类型化研究把握数字经济演进规律、找准产业业态发展共性问题，依法保障涉数字经济企业合法权益，支持和鼓励自主创新，持续激发数字经济的生机活力。
（三）健全多方协同，优化数字经济知识产权发展环境
充分利用现代化科技手段，依托智慧法院建设成果，积极打造信息共建共享平台，不断拓展司法协作范围，深入推进司法协作机制建设，提升协作实效。抓实知识产权保护诉源治理，针对审判中发现的涉数字经济保护问题，及时向行政机关、行业协会、企事业单位等发送司法建议。围绕数字经济司法保护的疑难、前沿问题，组织审判力量、专家学者等开展联合调研、讨论。完善知识产权行政执法和司法衔接，加强司法机关与市场监管局、海关等的协作，推动形成市场竞争秩序规范治理合力。积极采用大数据、云计算等技术对数字经济竞争秩序进行监管和预测，及时甄别企业的垄断和不正当竞争行为。加强多元解纷机制建设，与世界知识产权组织仲裁与调解上海中心合作开展涉外知识产权案件诉调对接工作。
（四）推进平台自治，完善数字经济知识产权运营管理
一是明确平台企业责任。平台企业作为数字经济与社会各类活动的组织者和协调者，需要承担维护经济与社会活动秩序的治理责任。针对不同类型的平台，根据互联网技术发展的客观状况，界定其作为治理主体需要承担的主体责任，明确其主体责任的具体内容、平台治理的原则以及需要采用的具体治理方式等。二是促进平台规则完善。完善平台经济治理体系，对于推动数字经济健康发展有着重要意义。应进一步推动行业自律，督促平台企业依法合规经营，鼓励行业协会牵头制定团体标准、行业自律公约，承认平台规则制定权。三是完善数字经济治理体系。建立政府主导、行业协会参与、平台自我规制、用户参与平台管理的多元共治联动架构，鼓励网络产业组建自律协会，搭建数据保护平台，共同规制网络黑灰产，构建和维护数字社会运行秩序。
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