作者：张 喆 新浪集团诉讼部负责人
2023年是全国首个自贸试验区——中国（上海）自由贸易试验区揭牌运行十周年，也是上海法院知识产权司法服务保障上海自贸区建设十周年。十年来，上海法院通过知识产权司法保护工作助力上海自贸区对标国际高标准经贸规则、推进高水平制度型开放，取得了显著成绩。随着自贸区提升战略深入实施、国际经贸形势不断发展变化，对于知识产权司法服务保障自贸区建设提出了新的更高要求。
基于此，由上海市高级人民法院指导，上海市浦东新区人民法院、上海市法学会知识产权法研究会合办的“第五届自贸区知识产权司法保护浦东论坛”于11月10日在上海召开。新浪集团诉讼部负责人张喆围绕“互联网企业涉外知识产权案件应对的经验与困局”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。
张 喆 新浪集团诉讼部负责人
非常荣幸可以应主办方的邀请来参加“涉外知识产权司法应对”这个环节的分享。涉外案件和数据保护类的案件，在我们的工作当中是两个非常重要的环节。
新浪其实有很多的数据案件，最早从2014、2015年就开始处理，可能那个时候还没有提及到“数据要素”的概念。现在在全国范围内，涉数据类案件，尤其是涉数据类的竞争案件，逐渐受到了各界的广泛的关注。
回到今天的主题，我想通过新浪在实践中接触到的一些涉外流程、案件，来回顾中国企业“走出去”遇到的问题,并与各位深入讨论。
一、新浪集团涉外案件概况
（一）涉外案件分布情况
首先我介绍一下新浪集团在全球范围内的涉外案件情况，如图1所示。
图1
就目前而言，在世界各地我们有不同程序类型的案件，在美国主要就是诉讼案件，案由包括名誉权纠纷、著作权纠纷、股东集体诉讼、商业秘密纠纷、不正当竞争纠纷等。在荷兰主要涉及仲裁、撤裁程序。在中国大陆也会遇到一些涉外商事仲裁、涉外知识产权侵权及确权诉讼、因第三方境外纠纷引发的国际司法协助等。我们在做一些境内案件时，会有一些证据的公证认证。除了诉讼和仲裁程序，我们还会涉及到涉外仲裁裁决的承认与执行。
（二）新浪涉外案件特征
首先是案件类型。在我们接触的案件当中，案件类型既典型，又不典型。关于为何“不典型”，比如像现在关注度较高的标准必要专利案件，其实我们并未涉及，在实践中我们的关注点更聚焦于著作权、商标权、不正当竞争等方向，但不管是著作权侵权，还是因著作权等产生的合同纠纷，我们遇到的问题又是比较典型的。
在涉案主体方面，涉外主体类型较多。有的案件会遇到自然人个体起诉，在一些其他案件中也有遇到境外商业实体对我们的多家境内外实体提起司法程序。当前很多境外主体在境外针对国内企业进行维权时，喜欢带入更多的中国实体，这样在获得一个对外方有利的判决结果时，其可以争取更多主体的赔偿机会。这种做法在外国有一个词专门形容，叫做“cherry-picking”（中文：“摘樱桃”）。
关于程序种类，包括诉讼和仲裁、司法协助、域外承认与执行、证据的公证认证程序等都会涉及。
关于争议金额，境外争议的标的额普遍非常大。在境外诉讼标的可高达到几亿甚至几十亿美金。
关于案件审理时长，视案件能否在前期和解，如无法和解，境外案件审理期限平均在3年-5年，甚至以上。尤其是涉及平行案件（即：基于相同事实，同时进行多起境外司法程序）更是旷日持久。
案件的成本非常高。这里主要指财务成本和时间成本。就财务成本而言，基于境外案件争议金额较大的特点，原告索赔费用较高，索赔内容除了双方争议标的，往往还是伴随着对方的合理开支（例如对方的律师费、专家证人的费用等）。作为大陆法背景的从业者，因为我们无法做到对各个法域的法律都深入了解，这时候就需要聘请境外律师，境外律师多采用小时计费，费用高昂，有一些案件类型中很容易出现与最终赔偿额倒挂的现象。此外，在时间成本角度，如上所述，境外案件耗费的时间成本也非常之高，这也是我们与行业内其他企业交流时，大家普遍遇到的问题。
关于案件策略，我们现在总结起来，如果判断结果大概率会对自己产生不利的情况下，可以考虑前期优先选择战略性和解，如涉及公司核心利益且无法妥协的，则会在确定前期案件策略后积极应诉答辩。
二、对涉外案件的管理和感受
· 美国诉讼案件流程
我们可以以美国的诉讼流程为例，简单地进行展示（如图2）。
图2
诉讼流程从管辖异议（还会伴随送达异议和动议）、证据开示到实体答辩，再到诉讼开庭、和解谈判。美国的长臂管辖，是通过19世纪的一系列案例，慢慢确定并逐渐完善的一个管辖规则。最早只是本州能否管外州的公民或公司，因为国际交往频繁，管辖的规则或者案例所总结出来的一些原则和规则性内容延伸到了国土境外。从长臂管辖保护的法益出发，美国基于其自身利益考量并不会觉得长臂管辖是负面的，只是认为这就是其行使管辖权的规则及依据。而作为外国主体的我们往往会感受到长臂管辖对于中国企业来讲是非常被动的。它将会把中国企业卷入或者带入到一个非常复杂的境外司法程序过程中。
以境外遇到的简单图片著作权为例。我们在遇到第一个图片著作权境外侵权案件的时候，基于前期法律评估，认为该案有机会通过各种方式向美国提起管辖权异议从而将公司从美国诉讼程序中剥离出来，使对方来中国起诉。尽管在策略上我们认为存在一定机会成功取得管辖权异议，但最终我们花费了较高的律师费，管辖权异议也没有成功，还因不熟悉境外诉讼流程，面临各种被处罚的风险。考虑到公司在后续实体程序中可能面临的更大风险，我们最终还是选择以和解的方式解决了案件。后期我们在遇到类似的案件时，考虑到美国长臂管辖的特点，就会更加积极、谨慎地评估案件本身对于公司的核心利益的影响，从成本-收益的角度，更加稳健从容地确定案件策略。比如，对于与美国管辖连接点较多的案件，我们会在谨慎分析后考虑第一时间与原告就和解方案进行沟通，经充分谈判后，取得最合理的赔偿方案，这样，不会在诉讼程序中过多的耗费时间和财务成本。
综上，针对类似常规著作权侵权案件，我们总结的经验是，案件流程一旦推动起来，极易发生律师费及诉讼费用与最终判决金额倒挂的现象，因此我们的策略是第一时间评估，并积极推动和解达成。
图3
其实我想通过更细致的流程，让大家直观地感受到中国企业在境外面临的诉讼困难（如图3），但由于时间限制，我们可能只能简单带过。首先，原告起诉时需要完成两个动作：一是将材料提交上传到法院系统里，另一个是向被告完成送达（注：美国民事诉讼程序要求原告完成送达）。基于上述特点，这时作为一个民事主体，既可以被动等着原告送达，也可以考虑自己主动去检索查看是否被诉。但中国企业首先没有这样的信息，可能也没办法检索到国外的网站上的诉讼通知，很有可能会错失被诉信息。在这样的情况下，有可能导致缺席判决，或者错过最佳答辩期间。
接下来是送达，我们在加入《海牙公约》时，其实保留了邮寄送达（即：中国拒绝邮寄送达）。如果需要对中国的主体进行送达，应该严格地通过《海牙公约》，通过使馆到司法部，再通过最高院，层层下发。但我们在实践发现基于种种因素考虑（比如送达效率问题），有个别美国法院选择豁免原告通过严格的《海牙公约》向中国公司或者中国个人送达的条件。对于中国在签署《海牙公约》时对邮寄送达这一项做出保留的情况下，美国并没有严格地去执行。
在法院层级选择方面，我们知道美国法院分联邦和地方州法院。这样的情况下，中国企业一定要积极利用美国民诉法的相关规则去判断案件在哪个层级的法院审理更有利。这就涉及到案件是否应该移送联邦法院的问题（移送的前提要件需要考虑：涉案案由、当事人永久住所地、涉案标的金额等因素）。对于中国企业来说，在复杂的国际案件中，相比于州法院，联邦法院可能会更加的中立、客观。
对于境外案件，中国企业可以考虑在前期通过和解的方式解决，而不要无限地纠缠在程序当中。我们查到的美国案例中，最长的管辖案例打了13年。如果中国企业这样跨境、跨时差地去打官司，一年基本上会支付几百万美金的律师费。
其实我们也在想，当中国企业遇到境外程序时，是否能够在国内，我们更熟悉的法域寻求一些反制的空间，但也会有一些非常可观的问题摆在面前，包括能否通过仲裁的方式取得部分出裁，中国仲裁裁决或者判决如何能到香港到其他国家去承认和执行，或者应该怎么申请禁令等。包括在考虑是否要在中国启动诉讼时，如何向境外的主体送达、管辖在国内是否可以成立等，都成为摆在我们面前的问题。
三、问题思考
最后对四个方面进行思考。首先是管辖保护主义，司法实践中，美国法院通常适用长臂管辖原则对于跨境贸易企业造成极大的诉讼风险，而正常的管辖抗辩行动极难产生实质性的诉讼效果，虚耗企业诉讼成本。
第二是境外存证难度、数据出境的问题。境外诉讼中，证据披露及相关文件开示的成本极高，需要聘请专业的存证公司对相关证据文件进行取证、拷贝、封存、保留、移交至境外法院，巨大的成本压力使得企业不得不避免进入实质性的实体抗诉阶段。
第三是法律理解的问题。对于境外新收案件的理解掌握及法律研习需要时间，导致企业在初始预估诉讼风险、制定抗辩策略时无法做足准备，基于诉讼时间表所产生的应诉压力大。
第四是风险预防的问题。针对境外诉讼纠纷、难以建立系统的风险防范机制，只能依托案件类型进行总结、归纳。诉讼风险持续存在且难以预估，往往只能以和解作为优先策略。我们如果能够让更多的中国企业去了解，在发生争议时，就能够通过最小的成本，获得最好的成效。
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