傅姚璐：数据权益保护的惩罚性赔偿适用探讨

　　作者：傅姚璐 上海融力天闻律师事务所律师

　　2023年是全国首个自贸试验区——中国（上海）自由贸易试验区揭牌运行十周年，也是上海法院知识产权司法服务保障上海自贸区建设十周年。十年来，上海法院通过知识产权司法保护工作助力上海自贸区对标国际高标准经贸规则、推进高水平制度型开放，取得了显著成绩。随着自贸区提升战略深入实施、国际经贸形势不断发展变化，对于知识产权司法服务保障自贸区建设提出了新的更高要求。

　　基于此，由上海市高级人民法院指导，上海市浦东新区人民法院、上海市法学会知识产权法研究会合办的“第五届自贸区知识产权司法保护浦东论坛”于11月10日在上海召开。上海融力天闻律师事务所傅姚璐律师围绕“数据权益保护的惩罚性赔偿适用探讨”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

傅姚璐 上海融力天闻律师事务所律师

　　一、数据在现代社会的重要性

　　“当前已经进入一个互联网、大数据时代，伴随数字技术在政治、经济和文化领域的广泛运用和不断发展，作为数字技术核心载体的数据在社会生活中的重要地位已经得到了广泛重视，在以互联网广泛应用和大数据不断挖掘为背景的信息社会中，数据日益成为重要的财富，是经济增长和价值创造的重要源泉。数据的开发和利用不仅是科技创新的前沿与经济成长的驱动力，也日益成为民事主体的重要财产。”

　　二、惩罚性赔偿必要性分析

　　关于数据的重要性，以及历年来因为数据的价值带来的风险，之前发言的诸位嘉宾已经探讨了很多，不再赘述。历年以来诸多性质恶劣的数据侵权案件频发推动了相关领域的立法，也引发了社会公众对企业社会责任的探讨。

　　围绕这些典型的数据侵权案件，当我们讨论如何减少侵权的发生，除了探讨政府和企业责任外，如何打击侵权人及犯罪者的嚣张气焰，也是我们应关注的点，这也是为什么今天我想谈一谈此类案件中的惩罚性赔偿问题。

　　在诸多数据侵权案件中，侵权成本和收益往往存在巨大落差。比如：在企业数据被侵权案件中，企业为维护平台秩序和良好的平台生态往往付出高额成本，包括但不限于服务器、版权采购、平台管理秩序投入、平台创作者激励计划等，而侵权者不用支付任何对价，却可以直接使用被侵权人的优质数据资源，以不正当获取用户流量、会员费、广告费等。

　　对于性质恶劣的数据侵权案件，不引入惩罚性赔偿将不足以对潜在的恶性侵权和犯罪行为形成有利震慑，也会挫伤信息主体的维权主动及创新热情。

　　三、著作权类数据侵权纠纷中惩罚性赔偿适用难点：以“追播“侵权纠纷为例

　　数据种类多而复杂，根据数据性质的不同，如有无独创性、是否公开、单条数据还是数据的组合等，享有权利的主体和受何种部门法保护，均有区别，甚至需要寻求新的、专门的数据权益保护法用以保护。常见的数据侵权案件涵盖著作权、商业秘密、反不正当竞争法以及个人信息保护民事公益诉讼等不同领域。今天我主要以追播侵权纠纷为例谈谈著作权领域的惩罚性赔偿问题。

　　（一）追播侵权纠纷概况

　　追播侵权是影视类数据侵权纠纷中的典型类型。所谓追播就是紧跟热播影视、综艺作品的首轮更新进度发布和传播侵权视频。在实践中，这种追播和更新的速度之快，已经不是大众通常理解中权利人当天发布视频后，侵权人在一两天内跟随发布，而是在权利人发布后一个小时内、几分钟内，侵权人就发布了侵权视频。并且这些侵权视频的形式往往是全集或者将一集拆分成N个片段的合集，观众可以无缝衔接地观看，极容易养成跟随侵权人发布进度观影的习惯，对权利人利益的损害非常明显。

　　侵权人是如何在一个小时、几分钟内，甚至权利人还没有发布视频，就获得了数据资源呢？其中有的侵权人运用了不合法的数据挖掘手段；有的侵权人从视频网站下载视频的过程是合法的，但后续通过破解数据格式或直接外录录屏等方式获取资源，再转以在追播平台上发布。很多数据资源的第一手“挖掘者”是不可查的，而且往往存在扩散传播的链条和上下游分工体系。当一个侵权资源出现，会飞快在不同追播网站蔓延开来。而为了更好地遏制追播侵权行为，基于侵权用户络绎不绝及侵权源头难以确认的情况，权利人往往追究的是追播平台的责任，寄希望于通过追播平台整体治理，减少和遏制追播平台上整体的侵权行为和侵权规模。

　　（二）追播侵权纠纷中惩罚性赔偿适用的难点

　　在《民法典》以及相关法律已经对知识产权案件中惩罚性赔偿适用有明确规定的前提下，知识产权案件中惩罚性赔偿适用的难点主要在于构成要件事实认定标准不清晰和赔偿基数难以确认的问题，追播侵权纠纷也是如此。下面将围绕惩罚性行赔偿的构成要件及赔偿基数确认各谈一点追播侵权纠纷惩罚性赔偿认定中的难点。

　　1.“主观故意”的认定问题

　　对于平台帮助侵权的案件，平台有主观过错是其构成侵权的前提要件，“而目前的司法判决中，多对追播平台的侵权行为作出一个总体性评价，对于主观故意的升级没有进行单独评价”。也就是说平台的部分行为已经可以认定平台具有侵害知识产权的故意，但法院往往没有将平台的其他行为作为惩罚性赔偿中主观故意和情节严重的因素考量，而是一并作为平台构成侵权的要素考量。

　　如收到权利人发出侵权通知后，“追播”平台仍出现侵权行为已经可以认定构成主观故意，那么在此之上的加重情节呢？比如发函中存在因其反复侵权权利人反复发函的用户或存在发布视频时长原超发布平台平均视频时长标准的用户，再比如还存在以侵权为业，主页均为不同剧集的视频和视频合集的用户，但平台均置之不理，不对用户做针对性处理。这种情况下，显然也不能和一般性收到侵权通知后，“追播”平台仍出现侵权的行为相提并论。

　　另外，一些案件中除了发函外，还存在追播平台在应附有更高注意义务和审核责任的影视分类、专区推荐和提供侵权视频的情节，也同样应与发函后追播平台仍出现侵权行为区分讨论。

　　如果将追播平台的一切行为都归于追播平台侵权构成的要件，而不区分评价，那惩罚性赔偿适用就无从谈起了，这正是需要对平台主观恶意的升级过程进行区分评价的缘由所在。

　　2.“情节严重”的参考因素

　　为了更好地督促平台履行义务，宜将“在先行为”作为“情节严重”的参考因素之一。只有平台真正认识到了因同类侵权行为所可能带来的侵权后果，才会有整改的决心。平台此前曾出现侵害权利人其他作品的行为，甚至被法院判决，但在现行案件中未对平台的经营模式、侵权板块或侵权用户的处理方式做任何整改或改变，显然也与在先判决未到平台起到震慑性作用，有一定关联关系。

　　3.惩罚性赔偿的计算基数确认难点

　　追播侵权案件中，原告实际损失与被告获益往往难以计算，《最高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中规定，上述因素均难以计算的，人民法院依法参照权利许可使用费的合理倍数来确定。

　　影视平台的作品往往分为独播作品和非独播作品，独播作品没有权利分销合同。独播作品不存在第三方正版播放平台，相对于同等档次的非独播作品，因侵权行为带来的用户流量流失及会员、广告费用受损作用更为严重。但在独播作品受侵权的案件，法院往往以独播作品没有权利许可分销合同为由，认定无法确认惩罚性赔偿的基数，最后判定无法适用惩罚性赔偿。那么对于独播作品受侵权的案件，上述条款是否流于形式呢？！

　　在此希望跟各位一起探讨，对于独播作品来说，是不是可以参考同类作品的权利分销费，或者是参考侵权平台与授权平台的规模、侵权的实际情况，然后类比采购金额等确认惩罚性赔偿的基数，而不是任何时候都说因为惩罚性赔偿基数无法确定，无法适用惩罚性赔偿，否则。独播作品的惩罚性赔偿保护将名存实亡。

　　参考文献：

　　[1]王利明：《论数据权益：以“权利束”为视角》，载《政治与法律》2022年第7期。

　　[2]罗曼：《知识产权侵权惩罚性赔偿制度的实践检视与体系完善》，载《法律适用》2023年第2期。

　　[3]冯刚：《“追播”行为的惩罚性赔偿适用问题研究》，载《中国版权》2023年第4期。

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