作者：刘震岩 天津市高级人民法院民三庭副庭长
近日，“规则之治：网络知识产权司法保护热点问题”研讨会暨重知讲坛第10讲、中国知识产权法官讲坛第53讲活动在重庆成功举办。本次会议由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会指导，重庆市第一中级人民法院、重庆市知识产权法学研究会主办，知产财经协办，来自知识产权学术界、司法界、行政界以及产业界共70余位代表出席会议，共同研究和探索互联网新兴领域知识产权规则体系的构建以及当下行业的热点难点问题。天津市高级人民法院民三庭副庭长刘震岩围绕“网络文学著作权司法保护中的热点问题”进行了主题演讲，知产财经对其发言内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。
各位嘉宾，大家上午好，今天我和大家分享的内容是“网络文学著作权司法保护当中的热点问题”。随着移动智能设备的应用普及，网络文学热度持续升高。《2022中国网络文学发展报告》统计，2022年网络文学市场规模达到389.3亿，网络文学用户规模达到4.92亿，中国网络文学作家数量累计超2278万，涵盖57个国民经济行业大类，各类网络文学IP改编成影视作品、动画作品、游戏等，已经成为网络文化产业锚点。
与此同时，随着网络技术的发展与移动智能设备的普及，网络小说阅读服务的相关软件、应用大量涌现。一方面大大提升了网络用户的阅读体验，另一方面也导致部分盗版网站内容在移动端快速传播。技术的发展间接推动了盗版产业链的形成，涉文字作品特别是网络文学著作权侵权案件也呈逐年递增状态。
近年来天津法院也审理了大量此类案件，今年6月发布的“2022年度中国网络文学版权保护十大典型案例”中，天津法院有三个案件入选。下面我结合天津法院的司法实践，就网络文学著作权保护中涉及网络服务提供商侵权责任认定的几个热点问题进行分享交流。
一、侵权责任主体的认定问题
（一）关于ICP备案的证据效力及网站经营者的认定
近年来，全国各地法院包括天津法院受理侵害作品信息网络传播权纠纷案件中，涉及被诉网站实际经营主体与ICP备案主体不一致问题较为突出，该类案件多为著作权人发现涉案网站存在侵权行为，并以ICP备案主体为被告提起诉讼，被告往往会以其网站早已不再使用或备案主体信息被冒用，并非被控侵权网站的实际经营主体为由进行抗辩。司法实践中，在网站责任主体认定上，对于ICP备案的证据效力问题尚存在不同认识。经梳理，大致存在以下三种观点：
观点一：ICP备案系行政备案式登记，其备案信息具有登记当然的推定力，具有直接证明力，互联网信息服务提供者主体身份的确定应当以行政法规授权的有关主管机关许可或者备案内容为依据，网站登记备案信息载明的经营者即为网站经营者，如被推翻被告应当提供具有相当程度证明力的证据。该判决还提到，ICP备案与阿里云计算有限公司域名注册信息存储系统是不同的管理系统，前者系国家工业和信息化部主办，具有更高公信力。
观点二：即便ICP备案单位未实际参与涉案期间被控侵权网站的经营，并非实际经营者，但其未履行法定的注销备案义务，亦应对该网络服务所发生的侵害他人合法权益的行为承担相应的民事法律责任。
观点三：ICP备案登记仅是认定网站经营者的初步证据，在确定网站域名的实际经营者时仍应结合ICP备案主体信息、域名注册信息及网站的具体使用情况等方面进行综合判断。通常被告的举证会围绕备案的补正注销、域名注册人变动、域名解析操作指向IP地址变动、被告经营范围与网站内容的比对、网站显示的备案及联系信息等方面进行，部分案件中被告在注销ICP备案后侵权网站仍可打开，此时会涉及原、被告双方举证责任的分配和转移问题。
目前，持此种观点的法院不在少数。ICP备案登记是认定网站经营者的初步证据,但在网站域名服务器地址、注册人发生变更的情况下，结合被告的经营范围及被告委托提供网络服务的第三方公司作证情况等本案实际，被告上诉称其并非涉案网站的实际经营者已具有高度盖然性，原告仅依据ICP备案信息尚不足以证明其主张。
天津法院对于ICP备案证据效力的认定，经历了从上述第一种观点向第三种观点的演变。主要考虑了以下因素：通过对网站建设技术、ICP备案各环节的梳理，我们认为，首先，ICP备案的对象是网站，而不是域名或IP地址，域名和IP地址是备案需要填报的内容；其次，不同的域名可以解析到同一个IP地址，但IP地址在整个网络中是唯一的，即IP地址与具体的服务器绑定。相关案件中，虽然侵权网站的域名是原备案网站的域名，但域名持有人一般都发生了变化甚至多次变更，侵权网站的IP地址已不再是原备案网站的IP地址；另外，根据《互联网信息服务管理办法》《关于互联网信息服务办理许可与备案的通知》，我国境内（大陆地区）的网站需要进行ICP备案，侵权网站往往通过使用境外服务器的方式规避备案问题，导致运营主体无法查询，以此实现“借壳”经营。基于上述原因，ICP我们认为备案登记仅是认定网站经营者的初步证据，如果被告提出的反驳证据能够证明其非实际经营者达到高度盖然性的标准，或者结合具体情况认为原告主张的待证事实处于真伪不明的状态，应认定该事实不存在，进而认定未及时注销网站备案的被诉主体并非提供侵权作品网站的实际经营者。这种情况下经法院调解，案件多以原告撤回起诉的方式审结。
根据《互联网信息服务管理办法》等法律法规，办理ICP备案是从事非经营性互联网信息服务的前提，该项登记信息具有相当的证明效力。但是，作为一种程序性事实行为，ICP备案登记本身的审查方式和审查深度决定了其带来的信赖保护程度毕竟有别于行政许可或行政审批，同时还考虑到，实际情况中ICP地址信息亦与网络域名变化及服务器提供平台息息相关，因此，ICP备案登记可以作为认定网站实际经营者的初步证据，但它并不具有唯一性、终决性。网站的ICP备案主体如能提交确实充分的证据证明其不是网站的实际经营者，则不应承担侵权责任。
（二）关于手机应用市场对公账号验证的证据效力及APP经营者的认定
随着移动互联网的高速发展，应用商店已成为盗版网络小说APP的重灾区。一款APP如要在应用市场上架，一般需要经过注册开发者账号、上传APP、平台审核等程序，还要提交经营者营业执照、软件著作权证书、ICP 备案信息等材料，小米、华为等应用市场还要求企业操作人要进行实名认证，要提供身份证号，企业银行账户及预留的手机验证码验证，通过“对公验证”方式加强对APP经营主体的审查（通过向企业预留的对公账户打款、被验证方将打款金额录入验证系统的方式，验证企业信息及资质真实性）。司法实践中，这类案件原告起诉某款APP软件侵权时，部分案件的被告，也就是在手机应用市场及被诉APP登记的软件著作权人，会以涉案APP系案外人伪造或盗用公司营业执照及公章等主体信息上传至应用市场为由，主张其并非APP实际运营人，不应承担侵权责任。但部分案件中的证据显示，涉案APP上架时完成“对公验证”的账户主体及账户信息均为被告，这种情况下，法院综合案件事实及双方当事人的陈述等情况，认可了通过应用市场“对公验证”对APP上传者的这一审查方式，确信被诉侵权软件经营者为被告具有高度可能性，进而确定APP上传者的主体身份，以使权利人的合法权益得到救济。同时，对于部分案件被告以其营业执照、软件著作权登记证书上的公章系伪造为由向公安机关举报并被立案受理的，则以案件可能涉嫌刑事犯罪正在侦查中，不宜继续审理，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条相关规定，裁定驳回起诉。并将有关材料移送公安机关处理。如公安或检察机关立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪的，原告可就同一事实向人民法院再次诉讼。与网站经营主体认定问题类似，我们发现这类案件中可能存在黑灰产，对此我们将密切关注并加强对当事人的释明。
二、小说搜索转码的侵权责任认定问题
移动互联网环境下，由于盗版网站多为境外服务器，难以追溯，浏览器、搜索引擎成为盗版小说的主要传播途径。小说转码阅读服务是一种专门面向网络小说的“内容聚合平台”服务，其采用的web搜索、智能转码等技术有助于提高移动阅读的阅读体验。为了实现转码功能，小说转码阅读器必须抓取原HTML格式网页的内容，然后将内容复制到转码服务器中，再将转码处理之后适合移动端格式的数据呈现在用户端。如果转码服务器在格式转化之后，自动删除之前抓取到内存或硬盘之中的原网页内容，则可认为服务商仅实施了临时复制的行为，服务商在提供WAP搜索和链接服务时的转码行为本身属于一种技术中立服务，并不违反我国著作权法，不构成侵权。但出于提升阅读体验、减少网络响应时间、吸引流量等目的，小说转码阅读服务提供商可能并非临时存储网页，或者明知、应知侵权行为而提供帮助，则仍可能构成侵权。该类案件中如何划定著作权保护的范围边界是目前司法实践中的热点和难点问题。
（一）直接侵权
区分临时复制和非临时复制，并仅将上传、存储于服务器的行为定性为直接侵犯著作权，目前是认定WAP搜索及相关转码行为是否构成直接侵权的主要标准。如果网络服务提供商与盗版网站分工合作提供小说，或在转码环节存储小说复制件供浏览或下载的，可认定直接侵犯信息网络传播权。
如天津法院审理的中光天宇公司诉某搜索引擎服务商侵害作品信息网络传播权纠纷案中，在案证据显示，通过手机浏览器搜索“www.xxxx.com”进入相应页面后搜索涉案作品，点击第一条搜索结果中的“免费阅读”，显示涉案作品名称、作者、来源jjwxc.net、“加入书架”、“开始阅读”以及“目录章节”（上一页、下一页），点击“开始阅读”进入阅读页面后可以直接阅读作品内容，阅读页面上方地址栏中显示有“xxxx.com/tcx？appui……”字样。同时，根据中光天宇公司提交的抓包公证书记载，详情页面、阅读页面抓取数据结果显示域名亦为“xxxx.com”。公众通过涉案搜索引擎能够直接、便捷对涉案作品进行阅读，且在阅读过程中难以注意到涉案作品的实际提供者。该搜索引擎服务商虽抗辩被诉侵权内容并非其提供、其仅提供了转码服务，但并未就此提供充分的证据加以证明，故可以认定该搜索引擎服务商作为涉案搜索引擎的运营者，构成对中光天宇公司涉案作品信息网络传播权的侵害。
（二）间接侵权
如果经审查，提供小说搜索转码服务的网络经营者不构成直接侵权的，则需进一步判断被诉行为是否构成间接侵权。司法实践中，该类行为构成帮助侵权的情况较为常见。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。此时审查的重点在于网络服务提供者是否尽到了合理的“注意义务”，以判断其对侵权行为是否“应知”，一般以服务提供者对信息网络侵权行为的控制和辨别能力为基础，综合考虑其服务类型、运营模式、技术水平、作品及作者知名度、侵权事实是否明显、介入程度、是否主动编辑推荐侵权内容、是否采取合理措施等进行判断。
如天津法院审理的好心情公司诉深圳某公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，涉案APP是一款专业的小说阅读聚合应用APP，深圳某公司抗辩主张仅提供普通搜索、链接服务，以及对第三方网站内容的转换服务，阅读、存储行为皆发生于第三方网站与用户手机内存缓存中，深圳某公司并未直接提供涉案作品的内容，不构成侵权。对此法院认为，结合双方提交的证据，涉案APP通过其后台链接的特定搜索引擎可以帮助用户在互联网上检索查询其所需要的作品内容，在搜索到用户所需作品后，既可以在搜索结果页面直接点击阅读，也可以通过净化阅读模式将第三方网站提供的作品内容进行净化处理并在涉案APP上呈现以提升用户的阅读体验，其技术属性属于为涉案作品提供搜索链接服务，而非在涉案APP上直接提供涉案作品。关于涉案APP的运营者是否构成应知的问题。尽管深圳某公司没有审核海量作品是否构成侵权的义务，但其作为一款提供免费小说阅读服务的APP运营者，应当知晓取得小说著作权的成本和重要性，也应当知晓其连接的第三方网站构成侵权具有较高的可能性，但其没有采取预防侵权的合理措施。涉案APP所提供的净化阅读功能，系利用转码技术对第三方网站的内容抓取后进行智能重排，可以调整字体字号、背景颜色等，虽提升了用户的阅读体验，但也在一定程度上赋予了用户编辑第三方网站内容的操作方式。并且从好心情公司取证的情况看，涉案APP筛选、推荐的可净化的两个第三方网站均无ICP备案信息、不属于行政管理意义上的合法网站，同时在使用净化阅读方式阅读涉案作品的过程中，多次出现整页的商业广告，深圳某公司可从涉案作品中直接获取经济利益，在这种情况下，其理应具有更高的注意义务。综合考虑以上因素，法院认定涉案APP的运营者不能证明其仅提供网络服务且无过错，其行为侵犯了好心情公司对涉案作品享有的信息网络传播权。
（三）小说阅读浏览器的侵权责任认定
小说阅读浏览器是专门面向网络文学作品的一种“内容聚合服务”，其特征是借助搜索、链接、数据挖掘等网络技术，对网络上大量分散的小说文字作品资源进行搜集、检索、定位、分析，最终汇集在浏览器上，对搜索小说结果进行结构化展示，差异化推介，并通过智能转码、去广告等手段优化阅读体验，向移动端用户提供强大的网络小说获取和个性化阅读的服务。在小说阅读浏览器涉嫌侵权案件中，还需要特别考虑服务提供商对搜索结果采取结构化的展示方式，换源主动推介和差异化推介等行为进行考察，赋予更高的权重。下面介绍的案件涉及的主要问题就是搜索结构化场景下浏览器侵权责任的认定。
天津法院审理的字节跳动公司等诉广州某公司小说搜索结构侵权纠纷案中，从被诉行为的具体表现看，用户在涉案浏览器内搜索框输入涉案作品名称并点击进入后，搜索结果首页即为与涉案侵权小说在线阅读有关的聚合页面，该页面顶部显示了带有封面、作者、作品类型、热度等简介，简介下方有“概览”“书荒神器”“相似小说”“书架”四个栏目及“章节目录”“从头阅读”两个较为明显的按钮；在“概览”项下以下拉菜单的方式供用户选择书源，其可显示不同书源的中文网站名称、域名及更新进度，显然有别于一般搜索结果的呈现方式。根据公证视频内容，通过点击“章节目录”“从头阅读”等多个路径对被诉侵权作品进行阅读的过程均在涉案浏览器内完成，页面未发生跳转、页面上也没有显示出链接到其他网站的特征。综合以上情况可见，涉案浏览器对被诉侵权作品的信息进行了主动选取、编辑、整理，并对其内容进行了整合，同时自行设置了排行、评分、论坛等辅助功能，公众通过涉案浏览器能够直接、便捷对涉案作品进行阅读、讨论、评分，为涉案侵权作品吸引了用户流量，客观上扩大了侵权作品的传播范围，且在阅读过程中难以注意到涉案作品的实际提供者。广州某公司虽主张其仅为网络服务提供者、被诉侵权内容并非其提供、其仅提供了链接服务，但并未就此提供充分的证据加以证明。综合以上情况，广州某公司作为涉案浏览器经营者，应知搜索结果会链接到侵权网站的可能性，而未尽到与其所提供服务相应的注意义务，具有过错，其行为构成对涉案作品信息网络传播权的侵害。
随着技术发展和分工细化，智能移动端的网络服务提供者的种类越来越多，比如我们在案件审理中遇到为应用软件专门提供结算服务的服务提供者，通过电商平台售卖软件的软件分发服务提供者等，相关服务提供者的责任认定规则更加复杂多变。今天只是抛砖引玉，提出问题，希望各位专家、学者多提宝贵意见，共同、探讨完善网络文学著作权司法保护规则。
注释：
1.相关裁判要旨参见北京知识产权法院（2017）京73民终1061号民事判决书。
2.参见江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民终2317号民事判决书。
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