杨晓玲：互联网平台数据不正当竞争行为的司法认定

　　作者：杨晓玲  重庆两江新区（自贸区）法院知识产权庭庭长

　　7月21日，“规则之治：网络知识产权司法保护热点问题”研讨会暨重知讲坛第10讲、中国知识产权法官讲坛第53讲活动在重庆成功举办。本次会议由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会指导，重庆市第一中级人民法院、重庆市知识产权法学研究会主办，知产财经协办，来自知识产权学术界、司法界、行政界以及产业界共70余位代表出席会议，共同研究和探索互联网新兴领域知识产权规则体系的构建以及当下行业的热点难点问题。重庆两江新区（自贸区）法院知识产权庭杨晓玲庭长围绕“互联网平台数据不正当竞争行为的司法认定”进行了主题演讲，知产财经对其发言内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　数字经济已经成为国家战略，反映到司法实践中，关于互联网平台的不正当竞争的案件也在逐渐增加。以“剪映”APP和“剪同款”APP的一个案件为例，作为原告的“剪映”APP发现作为被告的“剪同款”APP上出现了很多与其相同的素材，但“剪同款”APP是没有用户上传端口的，因此原告起诉认为被告构成不正当竞争。这个案件引发了三个方面的思考或新的问题。

　　第一个问题是互联网平台数据有什么法律属性。这个数据不是平台自己创造或者生产的，是用户上传的，那么平台对这些数据有什么权利。第二个问题是相关法律适用如何衔接。现在有很多关于数据保护的法律，比如知识产权保护专门法里的《著作权法》和《专利法》，《反不正当竞争法》里也有商业秘密第七条和互联网专条第十二条可以进行特别保护。最后还可以用《反不正当竞争法》第二条兜底保护。那么这些法律规定究竟是怎样的适用关系，这是我们要思考的问题。第三个问题是数据竞争行为的可责性即不正当行为的判断问题。判断不正当竞争行为的商业道德和竞争秩序这些理念对法官来讲有时模糊不定，裁判时难以捉摸，这是我们在案件办理中感到困惑的三个问题。

　　一、数据的概念与分类

　　《数据安全法》中有关于数据概念的定义，就是以任何电子或者非电子形式对信息的记录。这里探讨的概念可能比这个要窄一些，《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）第十八条对于商业数据有一个界定，即经营者在依法收集具有商业价值，且采取了技术管理措施的数据，并把公共数据排除在外。考虑到互联网平台是数据不正当竞争行为的高发领域，也是实践中容易引发争执的领域，因此重点对平台数据不正当竞争行为的司法认定进行探讨。在知识产权和竞争法保护语境下，平台数据大致可以分成三类：第一是汇集型数据，主要是平台用户直接汇聚而成；第二是加工型数据，第三是自采型数据。这三类数据根据不同的投入，保护方面也呈现出一些不同。

　　二、涉及互联网平台数据不正当竞争行为的法律如何衔接适用

　　《反不正当竞争法》中的互联网专条列举了几类条款，其中前3类具体条款很难跟数据挂钩，所以更多时候适用该条的兜底条款处理涉及数据的不正当竞争行为。如果没有用到技术手段，没有妨碍破坏其他经营者的权益，这个时候难以适用互联网专条，需要运用《反不正当竞争法》的一般条款来进行规制。在“海带配额案”中，最高法确定了一般条款适用的三个条件，第一个是不属于法律所文明规定的具体不正当竞争行为，第二个是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害，第三个是竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

　　三、互联网平台数据竞争行为正当性的判断范式

　　在“腾讯诉聚客通案”中，被告“聚客通”等通过出售“微信管理系统”群控软件和带有该软件的定制手机，突破原来微信产品限制实现“微商经营者”自动加好友、自动点赞、好友群发、刷粉、养号等破坏微信用户体验的功能，并未经腾讯公司及用户授权非法收集用户数据。关于数据的不正当行为判断范式里有如下内容，第一是认定平台竞争者享有数据权益，该权益受到侵害。第二是存在竞争关系，第三是对违背诚实信用和商业道德在数据领域的进一步细化。对竞争秩序的破坏会放在更前面的位置，还有新增加的消费者利益，也就是用户的自主选择权，还有公共利益的强调，特别是考虑到数据的共享、共通这方面的价值取向。上述内容可以形成一个平台数据不正当竞争行为司法认定的新范式。具体分析如下：

　　经营者利益受损，可以从三个方面进行思考。第一是实质性的投入。实质性投入系平台数据的保护前提。企业相应的人力和资本等实际性投入，对应产生数据的价值及市场竞争优势。投入理应获得相应的利益，以激励高质量数据的持续供给。法院在认定企业对数据是否享有竞争利益时，应当考虑企业的一定投入以及数据对企业产生的价值。第二，对平台数据获取的合法性审查。收集和使用的数据是否准确、真实，是否取得用户许可，企业的收集、处理行为是否符合“知情-同意”“合法正当”的一般性原则，对于涉及个人信息保护的“限于必要范围+明示收集与使用信息规则+用户同意”的标准，是否违背“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则获取用户数据。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》就提到，本法所称的商业数据，是采取相应技术管理措施的数据，这个是值得商榷的。其通过明确的数据权利边界与反法的行为规制保护的逻辑并不相符。从现有的司法判例来讲，没有哪一个裁判以没有采取保护措施为由不给数据以反法保护。其次，对于权益外观是否有数量性的要求。我们经常提到一个概念——数据集合，这个集合应该属于量相对较大的情况，而不是很少几条。量很少时一般来说是不会作为数据进行保护的。这样一方面可以对平台进行激励，另一方面可以对使用者使用数据时有一个预期的收益。这个数量究竟是多少，也没有一个明确的标准。在德国的一个案件中，其收集的数据仅仅为251条，也作为一个数据库进行了保护，所以数量要根据不同的案件进行分析。第三，对平台获得的数据保护需要进行合法性审查。有观点认为，数据获取是合法的不需要进行合法性审查，这与能否保护没有关系。《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》里特别提到，本法所称的商业数据是依法收集的数据，如果没有获得用户许可、知情同意收集的信息，可能是不被保护的。考虑到经营者权益受损的问题，意见稿对权益受损从两个方面进行评价，第一个是不合理地增加其他经营者的运营成本，影响其他经营者的正常经营。第二个是实质性的替代。“大众点评案”的判决论证了百度地图对大众点评进行了实质性替代，违反了诚实信用原则。《意见稿》第十八条已经将实质性替代标准纳入，而且司法案例中很多案子也认可和使用这一标准。

　　第三是对于平台数据不正当竞争行为认定中商业道德和竞争秩序的具体判定，《意见稿》第十八条从四个方面对违反商业道德进行了评判。第一是违反诚实信用原则；第二是维护公平的竞争秩序，兼顾竞争自由和市场效率，主要是商业道德方面的评判；第三是审查行业公约；第四是对竞争秩序的评判。从后果来讲主要涉及三方面的利益损害问题，即经营者利益、消费者利益、公共利益三方面进行平衡取舍的问题。从利益的角度来进行平衡考量，更加具有操作性。经营的利益上述已经提到，第二个就是消费者权益是否受损的问题。在数据不正当竞争行为的规制中，消费者的权益主要是市场信息的真实性和交易过程的自由度问题，来保障消费者不受误导或者是强制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》特别增加了公共利益的问题，公共利益在数字经济领域更多体现为互联互通的数据共享问题。所以保护企业数据，应该以数据共享为目标。企业数据的核心保护应该有利于数据共享，所以在平台数据控制的问题上，企业应该保持一定的容忍义务。

　　以上就是《意见稿》第二十一条对第十三条、第二十条专门的数据条款的不正当竞争行为进行了一个列举，大家可以发现其第二款、第四款、第五款都是专门针对数字领域特有的商业道德和竞争秩序的具体化。最后也体现出三方利益的均衡问题，本身三个利益之间有一个共通的关系，在产生权益冲突时，只能在个案中发挥法官司法裁判的智慧，来实现多方利益的最佳平衡。

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）

查看更多知识产权精彩内容，请浏览知产财经官网：www.ipeconomy.cn